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감사선임시 3% 초과하는 주식수를 발행주식총수에서 제외하는 근거

Posted by 젊은시인
2019.01.23 17:22 상법

감사선임시 3% 초과하는 주식수를 발행주식총수에서 제외하는 근거

 

주주총회에서 감사를 선임함에 있어 의결권 없는 주식을 제외한 발행주식총수의 3%를 초과하는 수의 주식을 가진 주주는 그 초과하는 주식에 관하여 의결권을 행사하지 못합니다.(상법 제409)

 

상법 제409(선임) ①감사는 주주총회에서 선임한다.

②의결권없는 주식을 제외한 발행주식의 총수의 100분의 3을 초과하는 수의 주식을 가진 주주는 그 초과하는 주식에 관하여 제1항의 감사의 선임에 있어서는 의결권을 행사하지 못한다.

③회사는 정관으로 제2항의 비율보다 낮은 비율을 정할 수 있다.

④ 제1, 296조제1항 및 제312조에도 불구하고 자본금의 총액이 10억원 미만인 회사의 경우에는 감사를 선임하지 아니할 수 있다.

⑤ 제4항에 따라 감사를 선임하지 아니한 회사가 이사에 대하여 또는 이사가 그 회사에 대하여 소를 제기하는 경우에 회사, 이사 또는 이해관계인은 법원에 회사를 대표할 자를 선임하여 줄 것을 신청하여야 한다.

⑥ 제4항에 따라 감사를 선임하지 아니한 경우에는 제412, 412조의2 및 제412조의51항ㆍ제2항 중 "감사"는 각각 "주주총회"로 본다.

 

그런데, 현행 상법에서는 총회의 결의에 관하여 감사선임시 3% 초과하는 주식수에 대하여 출석한 주주의 의결권의 수에서는 산입하고 있지 않으나, 발행주식총수에서 제외하는 근거를 두고 있지 않습니다.(상법 제371)

 

상법 제371(정족수, 의결권수의 계산) ① 총회의 결의에 관하여는 제344조의31항과 제369조제2항 및 제3항의 의결권 없는 주식의 수는 발행주식총수에 산입하지 아니한다.

② 총회의 결의에 관하여는 제368조제3항에 따라 행사할 수 없는 주식의 의결권 수와 제409조제2항ㆍ제3항 및 제542조의123항ㆍ제4항에 따라 그 비율을 초과하는 주식으로서 행사할 수 없는 주식의 의결권 수는 출석한 주주의 의결권의 수에 산입하지 아니한다.

 

이 경우 총회의 결의 방법인 출석한 주주의 과반수와 발행주식총수의 4분의 1 이상의 수라는 요건(상법 제368조 제1)을 충족시키지 못하는 경우가 발생하게 됩니다.

 

상법 제368(총회의 결의방법과 의결권의 행사) ①총회의 결의는 이 법 또는 정관에 다른 정함이 있는 경우를 제외하고는 출석한 주주의 의결권의 과반수와 발행주식총수의 4분의 1 이상의 수로써 하여야 한다.

②주주는 대리인으로 하여금 그 의결권을 행사하게 할 수 있다. 이 경우에는 그 대리인은 대리권을 증명하는 서면을 총회에 제출하여야 한다.

③총회의 결의에 관하여 특별한 이해관계가 있는 자는 의결권을 행사하지 못한다.

 

이에 대하여 대법원 판례는 만약 3% 초과 주식이 발행주식총수에 산입된다고 보게 되면, 3% 초과 주식의 수가 발행주식총수의 75%를 넘는 경우에는 상법 제368조 제1항에서 말하는발행주식총수의 4분의 1 이상의 수라는 요건을 충족시키는 것이 원천적으로 불가능하게 되는데, 이러한 결과는 감사를 주식회사의 필요적 상설기관으로 규정하는 상법의 기본 입장과 모순되며 이에 따라 위 규정에도 불구하고 감사 선임시 3% 초과 주식에 대하여 발행주식총수에 산입되지 않는다고 보아야 한다고 판시하고 있습니다.(대법원2016.8.17. 선고 2016222996 판결)

 

주주총회결의무효확인등

[대법원 2016. 8. 17., 선고, 2016222996, 판결]

【판시사항】

감사의 선임에서 상법 제409조 제2항의 의결권 없는 주식이 상법 제368조 제1항에서 말하는발행주식총수에 산입되는지 여부(소극) 및 이는 자본금 총액이 10억 원 미만이어서 감사를 반드시 선임하지 않아도 되는 주식회사의 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)

 

【판결요지】

주주총회에서 감사를 선임하려면 우선출석한 주주의 의결권의 과반수라는 의결정족수를 충족하여야 하고, 나아가 의결정족수가발행주식총수의 4분의 1 이상의 수이어야 하는데, 상법 제371조는 제1항에서발행주식총수에 산입하지 않는 주식에 대하여 정하면서 상법 제409조 제2항의 의결권 없는 주식(이하 ‘3% 초과 주식이라 한다)은 이에 포함시키지 않고 있고, 2항에서출석한 주주의 의결권 수에 산입하지 않는 주식에 대하여 정하면서는 3% 초과 주식을 이에 포함시키고 있다.

그런데 만약 3% 초과 주식이 상법 제368조 제1항에서 말하는발행주식총수에 산입된다고 보게 되면, 어느 한 주주가 발행주식총수의 78%를 초과하여 소유하는 경우와 같이 3% 초과 주식의 수가 발행주식총수의 75%를 넘는 경우에는 상법 제368조 제1항에서 말하는발행주식총수의 4분의 1 이상의 수라는 요건을 충족시키는 것이 원천적으로 불가능하게 되는데, 이러한 결과는 감사를 주식회사의 필요적 상설기관으로 규정하고 있는 상법의 기본 입장과 모순된다. 따라서 감사의 선임에서 3% 초과 주식은 상법 제371조의 규정에도 불구하고 상법 제368조 제1항에서 말하는발행주식총수에 산입되지 않는다. 그리고 이는 자본금 총액이 10억 원 미만이어서 감사를 반드시 선임하지 않아도 되는 주식회사라고 하여 달리 볼 것도 아니다.


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    • 절크
    • 2019.02.09 02:18
    그럼 아직 상법 vs 판례 상태이니까 발행주식총수 산입 여부는 상법과 판례 중 어떤 것을 따르냐에 달라지겠네요?
    • 입법의 미비로, 법무부 상사법무과에서도 과거에 판례와 같이 해석을 한 바 있습니다.

      판례에 따르시는 것이 맞습니다.
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