법률행위 내용의 유효요건

1. 법률행위의 내용

당사자가 법률행위에 의하여 그 효과를 발생시키려고 하는 것이 법률행위의 내용 내지 목적이다.

법률행위의 내용이 그 효과를 발생하기 위하여는 확정ㆍ가능ㆍ적법ㆍ사회적 타당의 4가지 요건을 갖추어야 한다. 법률행위의 내용이 유효요건을 갖추지 못한 경우에는 그 법률행위는 처음부터 무효이며, 그 무효는 절대적인 것이어서 선의의 제3자에게도 대항할 수 있다.

 

2. 법률행위 내용의 유효요건

 

(1) 내용의 확정

법률행위의 해석을 거쳐 그 내용을 확정할 수 있어야 한다. 그 해석에 의해서도 그 내용을 확정할 수 없는 경우에는 그 법률행위는 무효이다.

법률행위의 해석은 그 내용을 확정하기 위한 수단이고, 그 내용의 확정을 토대로 나머지 법률행위의 가능ㆍ적법ㆍ사회적 타당성의 여부가 결정된다.

 

(2) 내용의 가능

 

① 의의

법률행위의 내용은 그 실현이 가능한 것이어야 한다. 내용의 실현이 불가능한 경우에는 그 법률행위는 무효이다. 실현 불가능에 관하여 민법은 “불능”이라는 표현을 사용한다(제535조).

 

② 가능ㆍ불능의 표준

법률행위 내용의 가능ㆍ불능 여부는 사회관념에 의해 정해진다.

즉, 물리적으로 절대 불가능한 것은 물론이며, 비록 물리적으로는 가능하더라도 사회관념상 불가능한 경우에는 그것은 불능에 속한다(예 : 한강에 빠진 반지를 찾아주기로 하는 약정).

그리고 불능은 확정적인 것이어야 하며, 일시적으로 불능이더라도 가능하게 될 가능성이 많은 것은 불능이 아니다.

 

③ 불능의 분류

불능의 분류(원시적 불능ㆍ후발적 불능, 전부불능ㆍ일부불능, 법률적 불능ㆍ사실적 불능, 객관적 불능ㆍ주관적 불능)

 

(3) 내용의 적법

 

① 의의

민법 제105조는 “법률행위의 당사자가 법령 중의 선량한 풍속 기타 사회질서에 관계없는 규정과 다른 의사를 표시한 때에는 그 의사에 의한다”고 규정하고 있다.

여기서 법령 중에 사회질서에 관계없는 규정이 임의규정(임의법규)이고, 관계가 있는 규정이 강행규정(강행법규)인데, 후자는 법률이 사회질서유지의 차원에서 강제적으로 그 내용을 정한 것이기 때문에 여기에는 사적자치가 허용되지 않으며 그에 위반하는 내용의 법률행위는 무효가 된다.

법률행위의 내용이 유효하기 위해서는 적법하여야 한다고 할 때, 여기서의 “법”은 강행규정(강행법규)을 의미하는 것이다.

 

② 강행규정(강행법규)

강행규정과 단속법규 및 강행규정 위반의 태양과 효과

 

(4) 내용의 사회적 타당성

 

① 반사회적 법률행위

반사회적 법률행위의 의의, 요건 및 효과

 

② 불공정한 법률행위

불공정한 법률행위의 의의, 요건, 입증책임 및 효과

강행규정과 단속법규 및 강행규정 위반의 태양과 효과

1. 강행규정

강행규정ㆍ임의규정의 구별의 표준에 관한 일반원칙은 없으며, 각 규정마다 그 성질ㆍ입법목적 등을 고려하여 이를 개별적으로 정하는 수 밖에 없다.

다만 일반적으로 ①법률질서의 기본구조에 관한 규정(권리능력ㆍ행위능력ㆍ법인제도 등), ②물건을 중심으로 한 거래질서에 관한 규정(물권편의 규정), ③거래의 안전을 위한 규정(유가증권제도), ④경제적 약자의 보호를 위한 사회정책적 규정(제608조ㆍ제652조 등과 대부분의 민사관계특별법 등), ⑤가족관계의 질서에 관한 규정(친족ㆍ상속편의 규정) 등이 그러하다.

강행규정은 법률행위의 당사자 쌍방에 적용되는 것이 원칙이다. 그런데 경우에 따라서는 법률행위의 일방 당사자에게 불리한 경우에만 이를 무효로 하는 것이 있는데, 이를 편면적 강행규정이라고 한다. 이에 속하는 것으로 민법 제289조ㆍ제625조, 주택임대차보호법 제10조 등이 있다.

 

2. 단속법규와의 관계

민법상 강행규정에 위반하는 내용의 법률행위는 무효이다. 그런데 행정법규 중에는 국가가 일정한 행위를 금지 내지 제한하는 내용의 소위 단속법규를 정하고 있는 것이 많다. 이러한 단속법규도 개인의 의사에 의하여 배제할 수 없다는 점에서는 강행규정으로서의 성격을 가진다.

문제는 개인이 그 단속법규에서 정하고 있는 금지 내지 제한을 위반하여 다른 개인과 거래를 하였을 경우에 그 효력 여하이다.

여기서 단속법규를 효력규정과 단속규정으로 다시 나누는 것이 보통이다. 전자는 그 규정에 위반하는 행위의 사법상의 효과가 부정되는 것이고, 후자는 그에 위반하여도 벌칙의 적용이 있을 뿐이고 행위 자체의 사법상의 효과에는 영향이 없는 것을 말한다.

어느 것이 효력규정인지 또는 단속규정인지를 구별하는 표준에 관하여 일반원칙은 없다. 행정법규중 일정한 행위를 하는데 허가 등을 요하게 한 것은 대부분 단속규정이며, 그에 위반하여 한 거래행위는 원칙적으로 무효가 되지 않는다.

예컨대 허가 없이 음식물을 판매하거나(식품위생법), 숙박업 등을 하거나(공중위생법), 총포화약류를 판매하는 것(총포ㆍ도검ㆍ화약류등단속법) 등이 그러하다. 이에 반하여 법률이 특히 엄격한 표준을 정하여 일정한 자격을 갖춘 자에게만 행위를 허용하는 경우에는 그것은 효력규정이고, 따라서 금지된 행위를 하는 것은 무효이다(예 : 광업권의 대차계약).

 

3. 강행규정 위반의 모습

강행규정 자체를 정면으로 위반으로 경우에 그 행위가 무효임은 물론이다.

그런데, 강행규정에 정면으로 위반하지 않는 형식을 갖추었으나, 실질적으로 그 규정이 금지하고 있는 내용을 실현하는 행위를 탈법행위라고 한다.

예컨대 공무원이 연금을 받을 권리는 법률상 금융기관 이외에는 담보로 제공하는 것이 금지되어 있는데(공무원연금법 제32조), 이 규정을 직접 위반하는 것을 피하기 위하여 채권자에게 연금증서를 교부하면서 연금추심의 대리권을 주고 추심한 연금을 채권의 변제에 충당하기로 약정한다면, 그것은 결국 담보로 제공하는 것과 같은 결과가 된다.

이러한 탈법행위는 법률이 인정하지 않는 결과의 발생을 목적으로 하기 때문에 무효이다.

 

4. 강행법규 위반의 효과

강행규정에 위반하는 법률행위는 무효이다. 그 무효는 확정적ㆍ절대적이고, 추인에 의한 유효한 것으로 할 수 없다. 한편 그 기준이 되는 강행규정은 법률행위 당시의 것이며, 그 후에 강행규정이 개정되더라도 유효한 것으로 되지는 않는다.

법률행위의 일부만이 강행규정에 위반하는 경우에는 일부무효(제137조)의 법리에 따라 처리하여야 한다.

불능의 분류(원시적 불능ㆍ후발적 불능, 전부불능ㆍ일부불능, 법률적 불능ㆍ사실적 불능, 객관적 불능ㆍ주관적 불능)

1. 원시적 불능ㆍ후발적 불능

불능의 종류 중에서 가장 중요한 것으로서, 예컨대 건물에 대하여 매매계약을 체결하였는데, 그 건물이 계약성립 전에 이미 소실된 경우가 원시적 불능이고, 계약성립 후에 소실된 경우가 후발적 불능이다.

 

이 중 법률행위의 내용이 무효로 되는 것은 원시적 불능에 한한다.

후발적 불능의 경우에는 매매계약은 유효하고, 다만 그 불능에 채무자의 귀책사유가 있는지 여부에 따라 손해배상(제390조 참조) 내지는 쌍무계약에서의 위험부담(제537조ㆍ제538조 참조)의 문제로 처리된다.

 

2. 전부불능ㆍ일부불능

법률행위 내용의 전부가 불능인 경우가 전부불능이고(예 : 멸실된 주택을 임대하기로 한 경우), 그 일부만이 불능인 경우가 일부불능이다(예 : 임대차 계약체결 전에 주택의 일부가 이미 멸실한 경우).

 

전부불능의 경우에는 법률행위 전부가 무효가 된다.

일부불능의 경우에는 그 법률행위 전부가 무효가 되는 것이 원칙이지만, 그 무효부분이 없더라도 법률행위를 하였을 것이라고 인정될 때에는 나머지 부분은 무효가 되지 아니한다(제137조).

 

3. 법률적 불능ㆍ사실적 불능

불능의 이유가 법률상 허용되지 않는 데 있는 것을 법률적 불능이라고 하고(예：부동산질권의 설정계약), 기타 자연적ㆍ물리적 불능을 사실적 불능이라고 한다.

 

4. 객관적 불능ㆍ주관적 불능

누구도 법률행위의 목적을 실현할 수 없는 것이 객관적 불능이고, 당해 채무자만이 실현할 수 없는 것이 주관적 불능이다.

예컨대, 주택에 대하여 매매계약을 체결하였는데 그 주택이 이미 멸실한 경우에는 전자에 속하고, 타인의 주택을 매매한 경우처럼 매매 당시에 그 주택이 매도인의 소유에 속하지 않은 경우에는 후자에 속한다.

 

원시적 불능으로서 법률행위를 무효로 하는 것은 객관적 불능에 한한다. 후자의 경우에는 이행기까지 그 이행(주택의 소유권을 취득하여 이전하는 것)이 가능한 이상 그 매매는 유효하고, 다만, 그 이행을 못한 경우에는 매매에 따른 담보책임(제570조)의 문제가 발생할 뿐이다.

반사회적 법률행위의 의의, 요건 및 효과

1. 반사회적 법률행위의 의의

민법 제103조는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다고 규정하고 있다.

법률행위의 내용을 직접적으로 규제할 강행규정이 없더라도 그 내용이 사회질서에 위반하는 경우에는 무효가 된다는 것이다.

여기에서 “선량한 풍속”은 사회질서의 예시로서 사회질서가 중심개념이 된다고 할 수 있다.

사회질서의 개념은 시대에 따라 변천하는 불확정개념이며 또 추상적 개념으로서, 이는 전체 법질서에 내재하는 윤리적 가치이며 그 시대의 지배적인 윤리관이다. 이 점에서 민법 제103조는 일반조항으로서의 성격을 가진다.

 

2. 요건

반사회적 법률행위의 객관적 요건으로는 법률행위의 내용이 사회질서에 위반할 것을 요한다. 그런데 어떠한 법률행위가 사회질서에 위반하는 내용인가는 구체적인 사안에 따라 개별적으로 판단할 수 밖에 없다.

 

(1) 인륜에 반하는 행위

인륜에 반하는 행위는 반사회적 법률행위에 해당한다. 일부일처제나 친자간의 윤리에 반하는 법률행위는 무효이다.

첩계약은 처의 동의 유무에 관계없이 무효이다. 처의 사망 또는 이혼시에 혼인하기로 하는 혼인계약, 장래의 부첩계약의 사전승인, 혼인예약 후 동거 거부시 금전을 지급키로 한 약정 등도 무효이다.

 

(2) 정의관념에 반하는 행위

정의관념에 반하는 행위도 반사회적 법률행위에 해당한다.

형사법규에 저촉되는 범죄행위는 대체로 이에 해당하는 경우가 많다.

사용자가 노동조합 간부에게 조합원의 임금인상 등의 요구가 있을 때엔 이를 적당히 무마하여 달라는 부탁을 하면서 그에 대한 보수를 지급하기로 한 약정, 담합입찰, 밀수입의 자금으로 사용하기 위한 소비대차 또는 그를 목적으로 한 출자행위, 공무원의 직무에 관한 사항에 대하여 특별한 청탁을 하고 그에 대한 보수를 지급키로 하는 약정 등은 무효이다.

부동산에 대한 이중매매는 자유경쟁의 원리상 원칙적으로 허용되지만, 일정한 경우에는 그 이중매매가 무효가 되는 수가 있다. 즉 매도인이 이미 매수인에게 부동산을 매도하였음을 제2매수인이 잘 알면서도 소유권 명의가 매도인에게 남아 있음을 기화로 매도인에게 이중매매를 적극 권유하여 그 소유권이전등기를 한 경우, 즉 제2매수인에게 윤리적 비난가능성이 존재하는 경우에는 그 이중매매는 무효이다.

 

(3) 개인의 자유를 극도로 제한하는 행위

개인의 자유를 극도로 제한하는 행위도 반사회적 법률행위에 해당한다.

어떠한 일이 있더라도 이혼하지 않겠다는 각서를 배우자의 한 쪽에 다른 쪽에 교부하였다 하여도 그것은 신분행위의 의사결정을 구속하는 것으로서 무효이다.

또한, 여자은행원을 채용하면서 근무기간중 혼인하지 아니할 것을 정한 약관(독신계약)도 무효이다.

정당한 범위에서 겸업을 금지하는 계약은 유효하지만, 영업의 자유나 기타의 거래활동을 극도로 제한하는 것은 무효이다. 그러나 해외파견된 근무자가 귀국일로부터 3년간 회사에 근무하여야 하고, 이를 위반한 경우에는 해외파견에 소요된 경비를 배상하여야 한다는 회사의 내규는 유효하다.

 

(4) 생존의 기초가 되는 재산의 처분행위

생존의 기초가 되는 재산의 처분행위도 반사회적 법률행위에 해당한다. 자기가 취득할 모든 재산을 양도한다는 약정은 생존을 불가능하게 하는 것으로서 무효이다.

 

(5) 도박 등 사해행위

도박 등 사행행위도 반사회적 법률행위에 해당한다. 따라서 도박 자금을 대여하는 행위, 도박으로 인한 채무의 변제로 토지를 양도하는 계약 등은 무효이다.

 

반사회성의 판단시기에 관하여 통설은 법률행위시를 기준으로 판단하여야 하는 것으로 해석한다.

따라서 법률행위시에 반사회성을 띠어 무효로 된 법률행위는 그 후 사회질서의 개념이 바뀌더라도 다시 유효로 되는 것은 아니다.

 

행위 자체는 반사회적인 것이 아니나 그러한 행위를 하는 목적 내지 동기에 반사회성이 있는 경우, 소위 동기의 불법이 있는 경우(예: 도박을 하기 위하여 금전을 차용하거나, 풍기문란의 행위를 하기 위해 주택을 임차하는 경우) 그 법률행위는 제103조에 의하여 무효가 되는지에 관하여 학설은 나뉘어 있다.

즉 반사회적 법률행위를 판단함에 있어서 주관적 요건(동기의 불법)이 필요한 지 여부에 관하여는 거래의 안전상 동기가 표시된 경우에 한하여 그 법률행위가 무효라는 견해와 동기가 표시되지 않았더라도 상대방이 그 동기를 알고 있거나 알 수 있었을 경우에는 그 법률행위는 무효라는 견해로 나뉘고 있다.

 

3. 효과

사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효이다. 사회질서에 위반된 법률행위는 무효이므로 아직 그 이행이 안 된 상태에서는 그 이행을 할 필요가 없고 또 상대방도 그 이행을 청구할 수 없다.

반사회적 법률행위에 기하여 이미 이행이 된 경우에는 무효의 일반원칙에 따라 그 반환을 청구할 수 있어야 한다.

그러나 이것을 긍정하게 되면, 반사회적 법률행위를 무효로 하면서도 그것을 행한 자에 대하여 결과적으로 법률이 그를 보호해 주게 되는 자기모순에 빠지게 된다.

그래서 민법 제746조는 “불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다.

그러나 그 불법원인이 수익자에게만 있는 때에는 그러하지 아니하다”고 규정하여 그 반환청구를 원칙적으로 허용하지 않는다.

불공정한 법률행위의 의의, 요건, 입증책임 및 효과

1. 불공정한 법률행위

민법 제104조는 당사자의 궁박, 경솔 또는 무경험으로 인하여 현저하게 공정을 잃은 법률행위는 무효로 한다고 규정하고 있다.

통설ㆍ판례는 본조가 제103조의 예시에 지나지 않는 것으로 해석한다. 따라서 불공정한 법률행위에 관하여는 우선 제104조가 적용되겠지만, 그 요건에 해당하지 않는다고 하더라도 그것이 사회질서에 위반하는 내용의 것인 때에는 제103조에 의하여 무효가 될 수도 있다.

 

2. 요건

 

(1) 객관적 요건

불공정한 법률행위의 객관적 요건으로서는 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 있어야 한다.

그 판단은 구체적인 사안에 따라 사회질서의 기준에 의해 정할 수 밖에 없다. 경우에 따라서는 시가의 반값으로 매각한 사안에서도 폭리를 인정한 경우도 있다.

불균형을 판정하는 시기는 법률행위시를 표준으로 하여야 한다는 것이 통설ㆍ판례의 견해이다.

 

(2) 주관적 요건

불공정한 법률행위의 주관적 요건으로서는 피해자의 궁박ㆍ경솔 또는 무경험을 이용하였어야 한다. “궁박”이란 벗어날 길이 없는 어려운 상태를 말하며, 반드시 경제적인 것이 한정하지 않는다.

“경솔”이라 의사를 결정할 때에 그 행위의 결과나 장래에 관하여 보통 일반인이 가지는 고려를 하지 않는 경우를 말한다.

“무경험”은 일반적인 생활경험이 불충분한 것을 말한다. 이러한 궁박ㆍ경솔ㆍ무경험은 모두 구비하여야 하는 것은 아니고, 이중 어느 하나만 있으면 된다. 판례는 매도인의 대리인이 매도한 경우에 경솔ㆍ무경험은 그 대리인을 기준으로 판단하여야 하지만 궁박 상태 여부는 본인의 입장에서 판단하여야 한다고 한다.

폭리자가 피해자에게 위와 같은 사정이 있음을 알고서 이를 이용하려는 의사, 즉 악의가 있어야만 비로소 불공정한 법률행위가 성립한다. 그러한 악의가 없는 때에는 설사 과실이 있다고 하더라도 불공정한 법률행위는 성립하지 않는다.

 

3. 입증책임

어느 법률행위가 불공정한 법률행위에 해당하여 무효라고 주장하는 자는, 그가 궁박ㆍ경솔 또는 무경험의 상태에 있었다는 사실, 상대방이 이 사실을 알고 있었다는 사실, 그리고 급부와 반대급부간에 현저한 불균형이 있음을 모두 입증하여야 한다는 것이 통설ㆍ판례이다.

급부와 반대급부가 현저히 균형을 잃었다 하여 법률행위가 곧 궁박ㆍ경솔 또는 무경험으로 인하여 이루어진 것으로 추정되지는 않으며, 생활곤란으로 목적물을 염가에 매각하였다 하더라도 그것만으로 위 매매가 매도인의 궁박ㆍ경솔 또는 무경험에 편승하여 이루어진 것이라고 추정할 것이 아니다.

 

4. 효과

불공정한 법률행위는 무효이다. 따라서 아직 급부를 이행하지 않은 때에는 쌍방 모두 이행할 필요가 없다.

이미 이행한 경우에는 불공정한 법률행위 또는 반사회적 법률행위의 일종이므로, 이때는 제746조(불법원인급여)가 적용된다.

다만, 불법의 원인이 폭리행위자에게만 있으므로 상대방, 즉 피해자는 제746조 단서에 의하여 이행한 것의 반환을 청구할 수 있는데 비하여, 폭리행위자는 제746조 본문에 의하여 자기가 이행한 것의 반환을 청구할 수 없다는 것이 통설의 견해이다.

위 무효는 절대적 무효로서, 목적부동산이 제3자에게 이전된 경우에 제3자가 설사 선의라 하여도 그 소유권을 취득하지 못한다. 또한, 불공정한 법률행위는 반사회적 법률행위로서 무효이기 때문에 당사자가 이를 추인하여 유효한 것으로 할 수 없다.

법률행위의 해석(자연적 해석, 규범적 해석, 보충적 해석)

1. 법률행위 해석의 의의

법률행위의 해석이란 법률행위의 내용을 확정하는 것을 말한다.

어느 법률행위에 대하여 그 효과를 부여하기 위하여는 먼저 그 법률행위의 내용이 명확히 확정되어야 한다. 불확정한 내용을 토대로 그 효과를 부여할 수는 없기 때문이다.

그런데 실제에서는 법률행위의 내용으로서 당사자가 표시한 것이 논리성을 결여하거나, 용어가 불명확하거나(예：홍콩에서 매매계약을 하면서 단순히 $로만 표시하여 이것이 HK$인지 US$인지 알 수 없는 경우) 또는 중요한 사항을 빠뜨리는 경우(예：상가건물의 임대차에서 건물 외벽에 광고물을 부착할 수 있는지 여부의 약정이 빠진 경우) 등이 많다.

그런데, 의사표시는 법률행위의 요소를 이루는 것이므로 법률행위의 해석은 결국은 의사표시의 해석으로 귀결된다.

 

2. 법률행위 해석의 대상

법률행위는 당사자의 의사대로 법률효과를 주는 것을 본질로 하기 때문에, 법률행위 해석의 기본목표는 당사자의 의사를 밝히는 데 있다.

그러나 그것은 당사자의 내심의 의사를 탐구하자는 것은 아니며(그것을 객관적으로 탐구한다는 것은 실제로 불가능하다) 그 의사의 객관적 의미를 밝히는 수 밖에 없다.

 

3. 법률행위 해석의 방법

 

(1) 의의

상대방 없는 의사표시에서는 상대방에 대한 신뢰보호의 문제가 없으므로 표의자의 진정한 의사를 탐구하는 쪽으로 해석하여야 한다.

이에 대하여 상대방 있는 의사표시에서는 표시를 신뢰한 상대방의 이익이 문제되므로 일정한 방법에 의한 해석이 강하게 요청된다.

그러한 해석방법으로 자연적 해석ㆍ규범적 해석ㆍ보충적 해석의 3가지가 인정된다.

그 해석이 순서는, 우선 자연적 해석을 하여야 하고, 그 일치 여부가 확정되지 않는 때에는 표시행위의 객관적ㆍ규범적 의미를 밝히는 규범적 해석을 하여야 하며, 그 해석의 결과 법률행위에 흠결이 발견되면 마지막으로 보충적 해석이 행하여진다.

 

(2) 자연적 해석

법률행위의 해석은 표시행위가 가지는 의미를 객관적으로 밝히는 것이다.

그런데 표시는 표의자의 의사를 외부에 표현하는 수단이므로 설사 표시가 잘못되었다고 하더라도 그 표시의 의미에 대하여 당사자간에 의사의 합치가 있다고 한다면, 표시 본래의 목적은 달성된 것이고, 따라서 그 의사에 따른 효과가 주어져야 한다.

 

(3) 규범적 해석

자연적 해석에 의해 법률행위의 내용을 확정하지 못하는 때에는 규범적 해석이 행하여진다.

이것은 표시행위의 객관적ㆍ규범적 의미를 탐구하는 것인데, 어떤 규범적 해석을 하여야 할지는 구체적인 경우에 따라 다르며, 여러 해석의 수단을 동원하여 각 경우에 따라 합리적으로 결정하여야 한다.

 

(4) 보충적 해석

법률행위 특히 주로 계약에서 당사자가 정하지 않은 사항에 관하여 분쟁이 생기는 수가 흔히 있다. 이러한 분쟁은 보통 임의규정(제105조)을 보충적으로 적용하여 해결되지만, 경우에 따라서는 임의규정이 없는 수가 있다.

이 경우 당사자가 법률행위의 흠결을 알았다면 정하였을 내용, 즉 당사자의 가정적 의사를 통하여 보충할 수 있다는 것이 보충적 해석이다.

법률행위의 종류(재산행위ㆍ신분행위, 단독행위ㆍ계약ㆍ합동행위, 요식행위ㆍ불요식행위, 채권행위ㆍ물권행위ㆍ준물권행위, 주된 행위ㆍ종된 행위)

1. 재산행위ㆍ신분행위

법률행위에 의하여 발생되는 효과가 재산상의 법률관계에 관한 것인지 또는 신분상의 법률관계에 관한 것인지에 따른 분류이다.

매매ㆍ임대차ㆍ소유권양도ㆍ채권양도 등은 재산행위이고, 혼인ㆍ입양ㆍ약혼ㆍ인지ㆍ유언 등은 신분행위이다.

 

2. 단독행위ㆍ계약ㆍ합동행위

 

(1) 단독행위

하나의 의사표시만으로 성립하는 법률행위로서, 여기에는 상대방 있는 단독행위(예：동의ㆍ채무면제ㆍ상계ㆍ추인ㆍ취소ㆍ해제ㆍ해지 등)와 상대방 없는 단독행위(예：유언ㆍ재단법인의 설립행위ㆍ권리의 포기 등)가 있다.

단독행위는 하나의 의사표시만으로 법률효과가 생기고, 특히 상대방 있는 단독행위에서는 그에 따라 상대방의 권리의무에 일방적으로 영향을 미치게 되므로 누가 어느 경우에 이를 행사할 수 있는지는 법률로 정한다(제5조ㆍ제110조ㆍ제406조ㆍ제544조 참조).

 

(2) 계약

두 개의 대립되는 의사표시의 합치에 의하여 성립하는 법률행위로서, 의사표시가 둘이라는 점에서 단독행위와 다르고, 그 복수의 의사표시가 상호 대립하는 점에서 합동행위와 구별된다.

 

(3) 합동행위

사단법인 설립행위는 둘 이상의 의사표시가 필요하다는 점에서 계약과 유사하지만, 그 의사표시가 계약에서처럼 상호 대립적인 것이 아니라 공동목적을 위한 평행적ㆍ구심적이라는 점에서 특색이 있다.

그러나 이에 대해서는 사단이라는 단체법적 효과의 발생을 목적으로 하는 특수한 계약으로 보는 견해도 있다.

 

3. 요식행위ㆍ불요식행위

법률행위의 자유에는 방식의 자유를 포함하기 때문에 불요식행위가 원칙이다.

다만, 법률은 행위자로 하여금 신중하게 행위를 하게 하거나 법률관계를 명확하게 하기 위하여 일정한 방식(서면ㆍ신고 등)을 요구하는 경우가 있는데 이를 요식행위라 한다.

요식행위에는 법인의 설립행위(제40조ㆍ제43조)ㆍ혼인(제812조)ㆍ인지(제859조)ㆍ입양(제878조)ㆍ유언(제1060조) 등이 있다.

 

4. 채권행위ㆍ물권행위ㆍ준물권행위

채권ㆍ채무의 발생을 목적으로 하는 법률행위가 채권행위이고, 물권의 변동을 목적으로 하는 법률행위가 물권행위이다.

한편, 채권양도ㆍ채무면제ㆍ무체재산권의 양도 등과 같이 물권 이외의 권리의 변동을 목적으로 하는 법률행위를 준물권행위라고 부른다.

 

5. 주된 행위ㆍ종된 행위

법률행위가 유효하게 성립하기 위하여 다른 법률행위의 존재를 전제로 하는 법률행위를 종된 행위라 하고, 그 전제가 되는 행위를 주된 행위라고 한다.

예컨대, 보증계약이나 저당권설정계약은 금전소비대차계약의 종된 계약이고, 부부재산계약은 혼인의 종된 계약이다. 종된 행위는 주된 행위와 법률상 운명을 같이 하는 점에 특색이 있다.

법률행위의 의의 및 요건

1. 법률행위의 의의

통설은 법률행위를 의사표시를 요소로 하는 법률요건이라고 정의하고 있다.

 

(1) 추상화 개념

법률행위의 개념은 실존하는 개념이 아니다. 오히려 실존하는 것은 매매ㆍ채권양도ㆍ소유권양도ㆍ혼인ㆍ유언 등 개개의 행위유형이다.

그런데 이들 행위유형에는 의사표시를 요소로 한다는 공통분모가 있기 때문에 이를 중심으로 위 행위유형 전부를 총괄하는 집합개념 내지 추상화 개념으로 만들어진 것이 법률행위의 개념이다.

 

(2) 목적적 행위

의사표시를 요소로 하는 법률행위는 권리의 변동을 원하는 당사자의 의사내지 목적대로 그 효과가 발생하는 점에 특질이 있다.

 

(3) 의사표시와의 관계

법률행위는 의사표시를 불가결의 요소로 한다.

그러나 의사표시가 곧 법률행위는 아니다. 물론 유언과 같이 하나의 의사표시만으로 법률행위가 성립하는 경우에는 그 유언의 의사표시가 곧 법률행위가 된다. 그러나 매매계약에서 매도인의 청약은 의사표시이기는 하지만, 그에 대응하는 승낙의 의사표시가 없는 한, 매매로서의 법률행위는 성립하지 않는다.

그러나 매매계약이 성립한 경우에는 그 효과는 결국 의사표시에서 비롯되는 것이다. 따라서 의사표시에 관하여 무효ㆍ취소의 사유가 있는 경우에는, 그것은 법률행위 전체에 그 영향을 미치게 된다.

 

2. 법률행위의 요건

법률행위가 그 효과를 발생하려면 먼저 법률행위로서 성립하여야 하고, 이어서 성립된 법률행위가 유효한 것이어야 한다. 예컨대 매매는 청약과 승낙의 의사표시로 성립하지만, 그것이 사회질서에 위반되는 경우에는 무효가 된다.

법률행위의 성립요건은 법률행위의 효과를 주장하는 자가 입증하여야 하고, 그 효력요건의 부존재는 그 무효를 주장하는 자가 입증하여야 한다.

 

(1) 법률행위의 성립요건

 

① 일반성립요건

법률행위의 성립에 일반적으로 요구되는 요건으로서, ①당사자, ②목적, ③의사표시(계약의 경우에는 의사표시의 합치)의 세가지가 존재하여야 한다.

 

② 특별성립요건

개별적인 법률행위에서 법률이 그 성립에 관해 특별히 추가하는 요건으로서, 예컨대 질권설정계약에서 물건의 인도(330조), 대물변제에서 물건의 인도(466조), 혼인에서 신고(812조) 등이 그러한 것이다.

 

(2) 법률행위의 효력요건

 

① 일반효력요건

 

(i) 당사자의 권리능력ㆍ행위능력ㆍ의사능력

당사자가 행위무능력자인 경우에는 그 법률행위를 취소할 수 있고, 의사무능력자이거나 권리능력이 없는 경우에는 그 법률행위는 무효가 된다.

 

(ii) 법률행위 내용의 확정성ㆍ가능성ㆍ적법성ㆍ사회적 타당성

법률행위의 내용(목적)이 확정할 수 있어야 하고, 실현 가능하여야 하며, 강행법률에 위반하지 않아야 하고, 사회질서에 위반하지 않아야 한다(제103조ㆍ제104조).

이 네가지중 하나라도 갖추지 못한 경우에는 그 법률행위는 절대적으로 무효이다.

 

(iii) 의사와 표시의 일치

법률행위는 의사표시에 의하여 구성되는데, 의사표시가 그 효과를 발생하기 위해서는 의사와 표시가 일치하는 것이어야 한다.

여기서 민법은 의사와 표시가 일치하지 않는 경우를 규율한다. 즉 비진의표시를 상대방이 알거나 알 수 있었던 경우(제107조제1항 단서)나 통정허위표시(제108조)는 무효이고, 착오의 의사표시(제109조)는 표의자가 이를 취소할 수 있다. 한편 의사표시는 표의자의 자유로운 의사결정에 의하여 나온 것이어야 한다.

따라서 타인의 부당한 간섭, 즉 사위ㆍ강박에 의하여 의사표시를 한 때에는 표의자가 이를 취소할 수 있다(제110조).

 

② 특별효력요건

일정한 법률행위에 특유한 효력요건으로서, 예컨대 대리행위에서 대리권의 존재(제114조～제136조), 조건부ㆍ기한부 법률행위에서 조건의 성취 또는 기한의 도래(제147조～제154조), 유언에서 유언자의 사망 및 수증자의 생존(제1073조ㆍ제1089조)이 요구되는 것이 그러하다.

권리의 변동(권리의 취득, 상실, 변경)

1. 권리변동의 의의

모든 사람은 사회생활을 위한 활동을 하게 되며, 다른 사람과 관계를 맺는다.

여기서, 항상 새로운 생활관계가 발생하고, 이미 존재하고 있는 생활관계는 변경되거나 소멸해 간다. 즉, 사람의 생활관계는 발생ㆍ변경ㆍ소멸이라는 과정과 모습으로 끊임없이 변동하고 있다.

이 변동은 법의 세계에서는 법률관계의 발생ㆍ변경ㆍ소멸로서 나타난다.

법률관계가 변동한다는 것은 일정한 원인에 의하여 일정한 결과가 생기는 것이다. 이러한 법률관계의 변동의 원인이 되는 것을 법률요건이라고 하고, 그 결과가 되는 것을 법률효과라고 한다.

즉, 일정한 원인(법률요건)이 있을 때에 그 결과로서 생기는 법률관계의 변동(발생ㆍ변경ㆍ소멸)이 법률효과이다.

그런데, 법률관계는 결국 권리ㆍ의무의 관계이므로 법률관계의 변동 즉 법률효과는, 권리ㆍ의무의 변동이라는 것이 된다. 그리고 우리 민법은 권리본위로 되어 있으므로 법률효과는 권리의 변동, 즉 권리의 발생ㆍ변경ㆍ소멸이라는 모습으로 나타난다.

이러한 권리의 변동 내지 발생ㆍ변경ㆍ소멸은, 이를 권리의 주체를 중심으로 해서 고쳐 말한다면 권리의 득실변경(취득ㆍ상실ㆍ변경)이 된다.

 

2. 권리변동의 모습

 

(1) 권리의 취득

 

① 원시취득

타인의 권리에 기초함이 없이 원시적으로 취득하는 것이다. 다시 말해 전에 없었던 권리가 새로 발생하는 것이다.

건물의 신축ㆍ취득시효(245조 이하)ㆍ선의취득(249조)ㆍ선점(252조)ㆍ유실물습득(제253조)ㆍ매장물발견(254조)ㆍ첨부(256조 이하) 등이 이에 속한다.

 

② 승계취득

타인의 권리를 취득하는 것으로서 취득자는 그 타인이 가지고 있었던 권리 이상의 것을 취득하지 못한다. 즉 타인이 무권리자이면 권리를 취득할 수 없고, 그 권리에 제한이나 하자가 있으면 이를 그대로 승계한다.

승계취득은 다시 다음과 같이 나뉜다.

 

이전적 승계ㆍ설정적 승계

이전적 승계란 구 권리자에게 속하고 있었던 권리가 그 동일성을 유지하면서 그대로 신 권리자에게 이전되는 것으로서 매매ㆍ상속에 의한 취득이 이에 속한다.

이에 대하여 설정적 승계란 어느 누구의 소유권에 기초하여 지상권ㆍ전세권ㆍ저당권을 설정하는 경우처럼, 구 권리자는 그대로 그의 권리를 보유하면서 신 권리자는 그 소유권이 가지는 권능(사용ㆍ수익ㆍ처분) 중 일부를 취득하는 것을 말한다.

따라서 설정적 승계가 있으면 구 권리자의 권리는 신 권리자가 취득한 권리에 의하여 제한을 받게 된다.

 

특정승계ㆍ포괄승계

특정승계란 매매의 경우처럼 개개의 권리가 각각의 취득원인에 의하여 취득되는 것을 말한다.

이에 대하여 포괄승계란 하나의 취득원인에 의하여 다수의 권리가 일괄해서 취득되는 것으로서 상속ㆍ포괄유증ㆍ회사의 합병 등에 의한 취득이 그러하다.

 

(2) 권리의 상실

권리의 상실에는 목적물이 멸실되는 경우처럼 권리가 절대적으로 소멸하는 경우와 권리의 이전적 승계의 경우처럼 권리가 구 권리자로부터 이탈하여 상대적으로 소멸하는 경우가 있다.

 

(3) 권리의 변경

권리가 그 동일성을 잃지 않으면서 그 주체ㆍ내용ㆍ작용에 변경이 생기는 것이다.

주체의 변경은 권리의 승계에 해당한다.

내용의 변경은, 이를테면 물건의 인도를 목적으로 하는 채권이 채무불이행을 이유로 금전손해배상채권으로 변하거나, 소유권에 제한물권이 설정되는 경우이다.

작용의 변경은 저당권의 순위가 변경되는 경우 등이다.

 

3. 권리변동의 원인

권리의 변동을 가져오는 법률요건은 그 발생원인에 따라 둘로 나누어진다.

하나는 당사자의 의사표시 내지 법률행위이다. 민법의 기본토대를 이루는 사적 자치는 의사표시를 수단으로 하여 현실화되고, 그 완성된 단위가 법률행위이다.

다른 하나는 법률행위 이외의 모든 경우로서 민법이 권리변동의 효과를 발생시키는 것으로 정한 것인데, 이를 총칭하여 보통 법률의 규정이라고 부른다.

예컨대, 소멸시효ㆍ취득시효ㆍ사무관리ㆍ부당이득ㆍ불법행위ㆍ상속 등이 이에 해당하며, 그 규정에 따라 일정한 요건이 충족되면 당사자의 의사와는 무관하게 권리를 취득하거나 잃게 되는 효과가 발생한다.

이를테면, 채권의 발생원인은 계약ㆍ사무관리ㆍ부당이득ㆍ불법행위의 4가지가 있는데, 계약은 법률행위에 의한 채권의 발생원인이고, 나머지는 법률의 규정에 의한 채권의 발생원인이다.

법인의 소멸(법인의 해산과 청산)

1. 의의

법인의 소멸이란 법인이 권리능력을 상실하는 것을 말하며, 자연인의 사망에 해당한다.

그런데 법인에는 자연인의 경우와 달라 상속이라는 것이 없으므로 법인의 소멸은 일정한 절차를 거쳐 단계적으로 행하여진다.

즉 우선 해산에 의하여 법인의 본래의 활동을 정지하고, 이어서 재산을 정리하는 청산의 단계로 들어간다.

법인이 소멸하는 시점은 바로 이 청산이 종료한 때이다.

 

2. 법인의 해산

사단법인ㆍ재단법인에 공통한 해산사유는 존립기간의 만료 기타 정관에 정한 해산사유의 발생, 법인의 목적달성 또는 달성불능 및 설립허가가 취소된 경우이다.

사단법인에만 특유한 해산사유로는 사원이 1명도 없게 된 경우와 총회의 해산 결의가 있는 경우이다.

 

3. 법인의 청산

법인의 청산이란, 해산한 법인이 잔무를 처리하고 재산을 정리하여 완전히 소멸할 때까지의 절차를 말한다.

청산절차에는 두 가지가 있다.

하나는 파산으로 해산하는 경우이며, 이때에는 파산법이 정하는 절차에 따라 청산을 하게 된다.

다른 하나는 기타의 원인에 의한 해산이며, 이때에는 민법이 정하는 절차에 따라 청산을 하게 된다.

제3자의 이해관계에 중대한 영향을 미치기 때문에, 양자 모두 강행규정이며 정관에서 달리 정하고 있다 하더라도 그것은 무효이다.

해산한 법인은 청산법인으로 모습을 바꾸게 된다. 청산법인은 청산의 목적범위 내에서만 권리가 있고 의무를 부담한다(제81조). 즉 법인으로서 원래 가지고 있었던 권리능력 내지 행위능력은 청산이란 목적범위내로 감축되는 것이다.

따라서 해산 전의 본래의 적극적인 사업을 행할 수 없다. 그 밖의 경우에는 해산 전의 법인과의 동일성은 그대로 유지된다.

 

4. 잔여재산의 인도

법인의 청산의 절차를 거친 후에 잔여재산이 있는 경우에는, 이를 정관으로 지정한 자에게 인도한다(제80조제1항). 그러나 정관에 그에 관한 정함이 없는 때에는, 청산인은 주무관청의 허가를 얻어 그 법인의 목적에 비슷한 목적을 위하여 처분할 수 있다(제80조제2항 본문).

이상의 방법에 의하여도 처분되지 아니한 재산은 국고에 귀속하여야 한다(제80조제3항). 그 어느 경우에 있어서나, 구성원에게 당연히 분배되지 않는 점에 비영리법인의 특색이 있다.

반면, 주식회사에 있어서는 언제나 출자액에 따라 주주에게 분배된다(상법 제538조 참조).

의사능력ㆍ책임능력ㆍ행위능력

1. 의사능력

사적 자치의 원칙이 지배하는 근대 민법에 있어서 개인은 스스로의 의사표시에 의하여 권리를 취득하고 의무를 부담하게 된다.

그러나 의사표시를 통하여 권리변동의 효과를 발생하려면 의사표시를 하는 자가 자기 행위의 의미나 결과를 정상적인 인식력과 예지력으로 합리적으로 판단할 수 있는 정신적 능력 내지 지능이 있어야 한다.

이러한 능력을 의사능력이라고 한다.

 

의사능력이 없는 자를 의사무능력자[획일적인 기준은 없고, 구체적인 행위에 관하여 개별적으로 판정하나, 대체로 10세 미만의 유아와 그 정도의 지능을 가진 자, 만취자(滿醉者) 등이 이에 해당한다]라 한다.

민법에는 명문의 규정은 없으나 의사무능력자의 행위는 무효라고 할 것이다.

 

2. 책임능력(불법행위능력)

의사능력이 법률행위를 할 수 있는 능력이라면 책임능력은 불법행위에 대한 판단능력, 즉 자기 행위의 결과가 위법한 것으로서 법률상 비난받는 것임을 인식하는 정신능력을 가리킨다.

 

민법은 불법행위에 대하여 과실책임주의를 취하고 있어, 불법행위 책임이 생기려면 자기의 행위의 결과를 판단할 수 있는 정신적 능력이 있어야 하고, 이러한 판단능력이 없는 자는 손해배상 책임, 즉 불법행위 책임을 부담하지 않는다.

 

민법은 의사능력이나 책임능력의 판정에 관한 획일적 표준을 정하여 놓고 있지 않으므로 언제나 각 경우에 개별적으로 판단하게 된다.

 

3. 행위능력

행위능력은 단독으로 완전하고 유효한 법률행위를 할 수 있는 지위 또는 자격을 가리킨다. 민법은 행위능력에 관하여는 규정을 두고 있지 않고, 소극적으로 미성년자ㆍ피한정후견인ㆍ피성년후견인을 행위능력이 없는 자(행위무능력자)로 규정하고 있다. 따라서 행위무능력자가 아닌 모든 사람이 행위능력자이고, 이러한 상태를 행위능력이라고 할 수 있다.

민법상 “능력” 또는 “무능력”이라고 하면 이는 행위능력을 가리킨다.

태아의 권리능력

1. 원칙

자연인이 권리능력을 갖게 되는 것은 출생시부터이므로 출생하기 전의 태아는 권리능력을 가지지 못한다. 그런데, 출생한 때부터 권리능력을 인정하는 것은 그 증명이 쉽다는 관점에서 그렇게 하는 것이고, 태아가 보호할 가치가 없다는 것은 아니다. 그리고 출생한 때부터 권리능력을 가지는 원칙을 획일적으로 적용할 경우에는 태아에게 너무나 불이익하게 되는 경우가 있다(예: 부모가 출생 직후에 사망하면 상속권을 가지게 되나, 출생 직전에 사망하면 태아는 상속권이 없게 된다).

 

2. 예외적 인정

그래서 우리 민법은 중요한 법률관계에 있어서 예외적으로 태아의 권리능력을 인정하고 있다. 우리 민법은 ① 불법행위에 기한 손해배상 청구권, ② 상속, ③ 유증, ④ 사인증여(死因贈與)의 경우에 한하여 태아를 이미 출생한 것으로 보아 예외적으로 권리능력을 인정한다.

다만, 이러한 경우에도 이들 권리는 태아가 최소한 살아서 출생하는 것을 전제로 한다.

 

3. 학설 및 판례

여기서 출생한 것으로 본다는 의미에 관하여는 태아로 있는 동안에는 권리능력을 인정받지 못하고, 살아서 출생하는 것을 조건으로 하여 권리능력 취득의 효과가 문제의 사실이 발생한 시기까지 소급해서 생기고, 따라서 태아인 동안에는 권리능력이 없기 때문에 법정대리인도 있을 수 없다고 보는 설(정지조건설)과 문제의 사실이 생긴 때로부터 태아는 권리능력을 갖지만 사산인 경우에는 소급하여 권리능력을 잃게 되므로 태아인 동안에도 권리능력이 있기 때문에 법정대리인도 있을 수 있다고 보는 설(해제조건설)이 대립되고 있다.

판례는 정지조건설을 취하고 있다.

권리의 보호(국가구제, 사력구제)

권리자는 그의 정당한 권리행사를 통하여 권리의 내용을 실현할 수 있다.

그러나 권리가 침해되는 때에는 그에 대한 구제가 필요하게 된다. 과거에는 권리자가 자기의 힘으로 권리를 보호ㆍ구제하는 이른바 사력구제가 인정되었으나, 근대의 법치국가에 있어서의 권리의 보호는 국가구제가 원칙이고, 사력구제를 예외적으로 부득이한 경우에 한하여 인정될 뿐이다.

 

1. 국가구제

권리자가 사권의 내용을 실현하려고 할 때에, 이를 방해하는 자가 있어서 실현할 수 없는 때에는 국가가 그 권리의 실현에 협력한다.

국가구제의 제 도로는 재판과 조정ㆍ중재가 있다.

 

2. 사력구제

권리의 보호는 국가에 요구하는 것이 원칙이고, 사력구제는 허용되지 않는다.

사력구제는 원칙적으로 불법행위가 된다. 그러나 긴급한 사정으로 뒷날에 국가의 보호를 요구하는 것이 불가능하거나 곤란하게 될 경우에는 사력에 의한 구제를 예외적으로 허용하여서 권리의 실현을 보호하는 것이 필요하다.

 

(1) 정당방위

타인의 불법행위에 대하여, 자기 또는 제3자의 권익을 방위하기 위하여 부득이 가해행위를 하는 것이 정당방위이다.

이러한 정당방위에 의한 가해행위는 그 위법성이 조각되어 불법행위가 되지 않고, 따라서 가해자는 손해배상책임을 지지 않는다(제761조제1항).

 

(2) 긴급피난

급박한 위난을 피하기 위하여 부득이 타인에게 가해행위를 하는 것이 긴급피난이다. 이 경우에도 위법성은 조각되어 불법행위가 성립하지 않는다(제761조제2항).

 

(3) 자력구제

청구권을 보전하기 위하여 국가기관의 구제를 기다릴 여유가 없는 경우에, 권리자가 스스로 사력으로써 구제하는 행위가 자력구제 또는 자조이다.

정당방위나 긴급피난은 현재의 침해에 대한 방위행위인데 대하여, 자력구제는 주로 과거의 침해에 대한 회복이라는 점에서 다르다. 우리 민법은 이에 관한 일반규정을 두고 있지 않고 있으며, 다만 점유침탈에 관하여서만 인정하는 규정을 두고 있다.

여기서 점유침탈 이외의 경우에 자력구제를 인정할 것인가가 문제된다. 형법 제23조가 청구권 일반에 관한 자구행위를 위법성 조각사유로 인정하는 점에 비추어, 자력구제가 인정된다고 해석하고 있다.

권리의 순위와 경합

1. 권리의 충돌과 순위

동일한 객체에 관하여 수개의 권리가 존재하는 경우(예 : 동일물 위에 여러 개의 물권이 있거나, 동일채무자에 대하여 여러 개의 채권이 존재하는 경우)에는 그 객체가 모든 권리를 만족시켜 주지 못하는 현상이 일어나는 수가 있게 된다.

 

이것을 권리의 충돌이라고 하는데 이러한 경우에는 수개의 권리간에 순위가 있어서 어떤 권리가 다른 권리에 우선하여 만족을 얻게 되는 것이 보통이다.

 

(1) 물권 상호간

동일한 물건 위에 여러 개의 물권이 성립하고 있을 때에는, 원칙적으로 이들 물권사이에는 순위가 있게 된다.

즉, 소유권과 제한물권간에 있어서는 제한물권의 성질상 그것이 언제나 소유권에 우선한다. 그러나 제한물권 상호간에서는, 그것이 서로 종류를 달리하는 물권일 때에는 일정한 원칙이 없고, 법률의 규정에 의하여 순위가 정하여진다.

 

그러나 같은 종류의 권리 상호간에 있어서는 먼저 성립한 권리가 후에 성립한 권리에 우선한다는 원칙이 지배한다. 즉 동일한 물건위에 앞의 물권과 동일한 내용을 갖는 물권은 그 후에 다시 성립할 수 없고, 그것이 인정된다 하더라도 앞의 물권의 내용인 지배를 해치지 않는 범위내에서만 뒤의 물권이 성립할 수 있을 따름이다.

 

(2) 채권 상호간

원래 채권법에 있어서는 채권자 평등의 원칙이라는 것이 있어서, 동일채무자에 대한 여러 개의 채권은 그의 발생원인ㆍ발생시기의 선후ㆍ채권액의 다소를 묻지 않고서 평등하게 다루어지며, 어떤 채권자만이 우선적으로 변제받을 수 없는 것이 원칙이다. 따라서 채권자는 임의로 그의 채권을 실행할 수 있고, 먼저 채권을 행사한 자가 이익을 얻는다는 결과가 된다.

이것이 선행주의라고 한다.

 

(3) 물권과 채권간

하나의 물건에 대하여 물권과 채권이 병존하는 경우에는 그 성립시기를 불문하고 항상 물권이 우선한다.

물권은 물건에 대한 직접적인 지배권인 반면, 채권은 채무자의 행위를 통하여 간접적으로 지배를 미치는 성격상의 차이이다.

법률관계(권리와 의무)

1. 법률관계의 의의

법에 의하여 규율되는 생활관계를 가리켜 법률관계라고 한다.

법률관계는 그 생활관계에 있어서 당사자가 꾀하는 효과가 법의 힘에 의하여 보장되고 실현된다는 점에서, 도덕 또는 종교 등의 생활관계(도덕관계 또는 종교관계 등)와 구별된다.

 

원래 법은 사회규범으로서 사람과 사람과의 관계(채권관계ㆍ친족관계) 뿐만 아니라, 사람과 물건 기타의 재화와의 관계(물권관계ㆍ무체재산관계 등) 또는 사람과 장소와의 관계(주소ㆍ사무소ㆍ영업소 등) 등으로 나타나나, 궁극에 있어서는 사람과 사람과의 관계로서 나타난다고 말할 수 있다.

 

즉, 법률관계는 법에 의하여 구속되는 자와 법에 의하여 옹호되는 자와의 관계로 나타난다.

전자의 지위를 의무라고 하고, 후자의 지위를 권리라고 한다면, 결국 법률관계는 이를 당사자의 입장에서 본다면 권리ㆍ의무의 관계로서 나타나는 것이 보통이다.

 

2. 권리

권리의 본질이 무엇인가 하는 문제는 아주 일찍부터 학자들이 논의해 왔으나, 엄격히 말해서 지금도 보편ㆍ타당한 견해는 아직 없다고 말할 수 있다.

 

주요한 학설로서는 의사설(권리를 법에 의하여 주어진 의사의 힘 또는 의사의 지배라고 보는 설), 이익설(권리를 법에 의하여 보호되는 이익이라고 보는 설), 권리법력설(권리를 일정한 이익을 향수하기 위하여 법이 인정하는 힘이라고 보는 설) 등이 있으나, 그 가운데서 권리법력설이 유력하다.

 

3. 의무

법률상의 구속, 즉 의무자의 의사와는 관계없이 반드시 따라야 하는 것으로 법에 의하여 강제되는 것이 의무이다.

 

의무는 권리의 반면이며, 권리와 의무는 서로 대응하는 것이 보통이다. 그러나 권리에 대하여는 의무가, 의무에 대하여는 권리가 언제나 반드시 따르는 것은 아니며, 또한 따라야 하는 것도 아니다.

 

의무만 있고 권리는 없는 경우(예 : 제85조의 등기의무 등)가 있는가 하면, 한편으로는 권리만 있고 그에 대응하는 의무는 없는 경우(예 : 취소권ㆍ추인권ㆍ해제권과 같은 형성권)도 있다.

민법의 용어(준용, 선의ㆍ악의, 추정ㆍ간주, 제3자, 대항하지 못한다)

1. 준용(準用)

비슷한 사항에 관하여 법규를 제정할 때에 법규를 간결하게 할 목적으로 다른 유사한 법규를 유추 적용하도록 규정하는 것.

유추해석이 법 해석의 한 방법인 데 비하여, 준용은 입법기술상의 한 방법에 속한다(예 : 채무불이행으로 인한 손해배상의 범위를 정한 제393조를, 제763조에서 불법행위로 인한 손해배상의 범위에 준용).

 

2. 선의(善意)ㆍ악의(惡意)

선의라 함은 어떤 사정을 알지 못하는 것. 악의는 이를 알고 있는 것을 말한다.

 

3. 추정(推定)ㆍ간주(看做)

추정은 반대의 증거가 제출되면 규정의 적용을 면할 수 있으나, 간주는 반대의 증거의 제출을 허용하지 않고 법률이 정한 효력을 당연히 생기게 하는 것을 말한다.

우리 민법에서는 “간주한다”를 “본다”고 표현한다(예：제28조 - 실종선고를 받은 자는 사망한 것으로 본다).

 

4. 제3자

원칙적으로 당사자 이외의 모든 자를 가리키나, 때로는 그 범위가 제한되는 경우도 있다.

 

5. 대항(對抗)하지 못한다

법률행위의 당사자가 제3자에 대하여 법률행위의 효력을 주장하지는 못하지만, 제3자가 그 효력을 인정하는 것은 무방하다는 것을 말한다(예 : 제8조제2항-미성년자에 대한 법정대리인의 영업 허락의 취소ㆍ제한은 선의의 제3자에 대항하지 못한다).

민법의 해석(문리해서, 논리해석, 목적론적 해석)

1. 의의

민법의 해석이란 민법법규가 가지는 의미와 내용을 명확히 하는 것인데, 구체적인 사건에 있어서 민법을 적용하기 위해서는 민법의 해석이 필요하다.

 

2. 민법해석의 기술

민법을 해석하는 데에는 여러 가지 기술이 있다. 통상 법의 해석이라고 할 때에는 유권해석(공권적 해석)과 학리해석(학설적 해석)을 포함하나 일반적으로 법의 해석이라고 하면 법원이 재판을 통해서 하는 해석 또는 학자들이 학설에 의하여 하는 학리해석만을 말한다.

 

(1) 문리해석

법규의 문장, 용어를 기초로 하여 법규에 사용된 문장이나 단어의 일반적 의미에 따라 하는 해석을 말한다.

 

(2) 논리해석

법을 하나의 논리적 체계로 구성하여, 단어나 문장의 일반적 의미에 구속되지 않고, 입법자가 법에서 표현하려고 하는 사실상의 의미를 찾는 해석을 말한다.

논리해석에는 다음과 같은 방법이 있다.

 

① 반대해석

서로 비슷한 A, B 두 사실 중 A에 관하여서만 규정이 있는 경우, B에 대하여는 그 반대의 결과를 인정하는 해석(예 : 제832조의 반대해석 - 가사 중, 제832조의 일상가사에 해당되지 않는 일에 대하여는 부부간 연대채무를 지지 않는 것)

 

② 유추해석

서로 비슷한 A, B 두 사실 중 A에 관하여서만 규정이 있는 경우, B에 대하여도 A와 같은 결과를 인정하는 해석(예 : 질권에는 소멸시효에 관한 규정이 없으나, 유치권의 소멸시효를 규정한 제326조와 같이 해석하는 것)

 

③ 확장해석

법규의 내용에 포함되는 개념을 문자 그 자체가 지는 뜻보다 더 확장해서 해석(예 : 형법 제257조 상해죄에 여성의 두발을 포함시키는 것)

 

④ 축소해석

문자 자체가 가지는 뜻보다 더 축소해서 해석(예 : 형법 제329조 절도죄에 부동산을 포함시키지 않는 것)

 

(3) 목적론적 해석

법은 그 제정의 취지, 목적이 있는데, 이러한 법의 목적을 고려하여 해석하는 것을 말한다.

 

3. 민법 해석의 방법

민법을 해석함에 있어서는 우선 조문의 문언에 충실하게 해석하여야 한다(문리해석).

한편 민법은 전체적으로 하나의 체계를 구성하고 있으므로 개개의 법규를 해석하는 데에는 체계에 적합하도록 해석하여야 한다(논리해석).

이상의 해석방법으로 타당한 결론을 얻을 수 없는 경우에는 입법의 취지 내지 목적을 탐구할 필요가 있다(목적론적 해석).

그러나 이러한 방법으로도 그 해석이 확실하지 않은 경우에는 현 단계에서 어떠한 가치이익을 어떻게 실현ㆍ보호하여야 하느냐를 판단해서 해석하여야 한다.

 

법의 해석의 의미 및 방법(입법해석, 확장해석, 유추해석, 당연해석, 축소해석, 반대해석)