통치행위의 의의, 내용 및 통치행위 이론
1. 통치행위의 의의
통치행위란 국가최고기관의 행위로서 입법 ․ 사법 ․ 행정 어느 것에도 해당되지 않는 제4의
국가작용으로서 법적 판단이 가능함에도 불구하고 고도의 정치성을 띠고 있어서, 사법적 심사에서 제외되는
행위라 할 수 있다. 즉 통치행위는 사법적 통제를 받지 않는 고도의 정치성 때문에 다른 행정작용과 구별되며
재판적 통제, 즉 사법심사의 대상이 되지 않는 국가작용을 말한다.
2. 통치행위의 이론
(1) 긍정설
① 사법자제설
통치행위가 사법심사의 대상에서 제외되는 것은 법원이 다른 국가기관의 정치성 있는 행위에 관여하는 것을 억제하기
때문이라는 설이다(프랑스의 국참사원의 판례).
② 권력분립설(내재적 한계설)
통치행위는 권력분립의 원칙상 ․ 헌법상 입법기관이나 행정기관의 정치문제에 맡겨져 있는 사항이므로, 사법기관의 관여가 허용되지 않는다고 한다.
③ 대권행위설
통치행위는 국왕의 대권행위이기 때문에 사법심사의 대상에서 제외된다는 견해로 영국에서 유래된 고전적인 학설이다(대권행위 사상과 의회주의 사상에 입각). 통치행위의 예로는 국가의
승인, 선전포고, 강화 등이 있다(영국의 판례, 국사행위 또는 순정치문제).
④ 재량행위설(합목적성설)
통치행위는 정치문제이며 정치문제는 자유재량에 속하므로 통치행위는 사법심사로부터 제외된다(독일, 일본).
⑤ 국민주권설
자유민주국가에 있어서 주권자인 국민 자신의 운명을 좌우하는 고도의 정치성을 가진 행위는 국민투표 등 방법으로
국민 스스로 결단할 것이지 법원에 의한 사법적 판단을 받을 것이 아니라고 한다.
(2) 부정설
사법심사의 대상에서 제외된다는 의미에서의 통치행위의 관념을 전적으로 부인하고 법치주의가 완전히 실현되고, 행정소송에 있어서 개괄주의가 인정되는 이상, 모든 행정작용은 사법심사의
대상에서 제외될 수 없다는 입장에서 통치행위 개념을 부정하는 견해이다. 즉, 통치행위도 행적작용의 일종으로 보는 견해이다.
3. 통치행위의 내용
(1) 대통령의 권한에 속하는 사항
긴급재정ᆞ경제처분이나
그 명령 또는 긴급명령권의 행사, 사면, 영전수여, 국무총리 ․ 국무위원의 취임ᆞ퇴임, 국민투표회부, 대통령의
이ᆞ취임.
(2) 국회에 관한 사항
임시국회의 소집, 법률안거부, 국무총리의
임명동의ᆞ해임건의, 국회의웜자격심사ᆞ징계ᆞ제명, 의결정족수, 국회의 의사진행에 관한 사항
(3) 군사에 관한 사항
선전포고, 군의 지휘ᆞ배치, 계엄선포ᆞ강화, 군령, 국군의 외국파견 등
(4) 대외사항
국가ᆞ정부ᆞ교전단체의
승인, 조약의 체결, 전쟁상태의 존부인정, 국경ᆞ공해(公海)에 관한 것
4. 통치행위의 법적효과
통치행위에 해당되면 사법심사(행정소송)대상 내지 위법성심사 대상에서 배제되는 효과를 가져온다. 그러나
(위법한)통치행위의 집행행위를 통해 손해를 받은 자가
국가에 대해 배상을 청구할 수 있음은 물론이고, (위법한)통치행위로
손해를 받은 자는 배상청구권을 인정해야 될 것으로 본다.
왜냐하면 국가배상에 있어서의 위법성 문제는 수권의 근거가 있는가, 즉 통치행위가 법에 근거를 두고 있는가라는 관점에서 검토되어야 할 것이기 때문이다.