행정의 의의 및 형식적 의미의 행정과 실질적 의미의 행정

1. 행정의 의의

행정의 관념은 근대국가의 탄생과 함께 자유주의적 정치이념을 바탕으로 하는 권력분립의 원칙이 확립되어, 국가작용이 입법ᆞ사법ᆞ행정이으로 구분된 이후에 성립되었다.

결국, 행정이라는 개념은 역사적으로 보면 국가작용의 한 부문으로서 입법ᆞ사법과 대비되는 개념이며, 형식적 의미의 행정, 실질적 의미의 행정으로 구분된다.

 

2. 형식적 의미의 행정

형식적 의미의 행정은 국가작용의 성질에서가 아니고 제도적인 입장에서 현실적인 국가기관의 권한을 기준으로 하여 정립한 개념이다. 즉, 행정기관의 권한에 속하는 일체의 작용을 행정이라고 보는 것이 형식적 의미의 행정이다.

따라서 행정기관의 권한에 속하는 국가작용이면 그것이 형식적이든 실질적이든 모두 행정이라고 보게 된다.

 

3. 실질적 의미의 행정

실질적 의미의 행정이란 국가작용의 성질상의 차이가 있음을 전제로 하여, 그 성질에 따라 행정의 개념을 입법ᆞ사법과 구별하여 그 의의를 정립하는 경우를 말한다

실질적 의미의 행정개념을 정립할 것인지의 여부에 대해서는 학설상 긍정설과 부정설의 대립이 있다.

 

(1) 긍정설

국가작용의 성질상의 차이를 인정하여 입법은 법정립작용, 사법은 법선언작용, 행정은 법집행작용이라고 하며, 그 구체적인 개념규정의 방법이 어떠한 것인지에 대해서는 소극설과 적극설의 대립이 있다.

 

① 소극설(공제설)

행정이란 ‘국가작용 가운데서 입법․사법을 제외한 것’이라고 한다(Jellinek, Hatschek).

 

② 적극설

㉠ 목적설

목적설(목적실현설)에서는 행정이란 ‘국가가 그의 목적을 실현하기 위하여 그 법질서 아래에서 행하는 사법 이외의 작용’, 즉 행정은 ‘국가가 국민의 이익을 도모하는 작용’등으로 정의한다. 다시말하면, 행정은 국가목적적 작용ᆞ공익목적적 작용인 점에서 입법ᆞ사법과 구별된다(Otto Mayer).

㉡ 양태설

양태설은 목적설보다 더욱 적극적으로 행정의 개념을 규정하는 견해로서, 행정이란 ‘법 아래에서 법의 규제를 받으면서 현실적․구체적으로 국가목적의 적극적 실현을 위하여 행해지는 전체로서의 통일성을 가진 계속적인 형성적 국가활동’이라든가, ‘법 아래에서 현실적으로 국가목적을 실현하여 구체적 결과를 가져오는 작용’ 등으로 정의한다(Fleiner, Sarway, Peters, 田中二郞).

이는 현대 행정법학의 지배적인 견해이며 현재 통설이다.

 

(2) 부정설

부정설에서는 법단계설과 기관양태설이 구별되고 있다.

 

① 법단계설

법단계설은 헌법의 직접적 집행인 입법과 헌법의 간접적 집행으로 입법보다 한 단계가 낮은 집행으로 나누며, 그 집행은 다시 법관에 의한 집행행위인 사법과 행정청에 의한 집행행위인 행정으로 구분된다(A. Merkl).

 

② 국방부 직할부대 및 기관양태설

기관양태설은 헌법의 집행작용인 입법과 법률의 집행작용인 행정, 사법은 각 작용 간의 성질상의 차이는 없기 때문에 그 작용을 담당하고 있는 기관의 조직형태에서 구별기준을 찾아야 한다고 한다(행정은 종속적 기관계층제의 작용인데 대하여, 사법은 병렬적 기관복합체의 작용이다).