공법상 계약과 관련한 대법원 판례의 태도 : Law News

공법상 계약과 관련한 대법원 판례의 태도

1. 행정청이 일방적인 의사표시로 자신과 상대방 사이의 법률관계를 종료시킨 경우, 의사표시가 처분인지 또는 공법상 계약관계의 의사표시인지 판단하는 방법: 대법원 2015. 8. 27. 선고 2015두41449 판결

“행정청이 자신과 상대방 사이의 법률관계를 일방적인 의사표시로 종료시켰다고 하더라도 곧바로 의사표시가 행정청으로서 공권력을 행사하여 행하는 행정처분이라고 단정할 수는 없고, 관계 법령이 상대방의 법률관계에 관하여 구체적으로 어떻게 규정하고 있는지에 따라 의사표시가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는지 아니면 공법상 계약관계의 일방 당사자로서 대등한 지위에서 행하는 의사표시인지를 개별적으로 판단하여야 한다.”

2. [1] 공공기관운영법령에 따른 입찰참가자격제한 조치가 행정처분에 해당하는지 여부(적극) [2] 공공기관의 어떤 제재조치가 계약에 따른 제재조치에 해당하기 위한 요건: 대법원 2020. 5. 28. 선고 2017두66541 판결

“[1] 공공기관운영법 제39조제2항과 그 하위법령에 따른 입찰참가자격제한 조치는 ‘구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사’로서 행정처분에 해당한다. 공공기관운영법은 공공기관을 공기업, 준정부기관, 기타공공기관으로 구분하고(제5조), 그중에서 공기업, 준정부기관에 대해서는 입찰참가자격제한처분을 할 수 있는 권한을 부여하였다.

[2] 계약에 따른 제재조치는 법령에 근거한 공권력의 행사로서의 제재처분과는 법적 성질을 달리한다. 그러나 공공기관의 어떤 제재조치가 계약에 따른 제재조치에 해당하려면 일정한 사유가 있을 때 그러한 제재조치를 할 수 있다는 점을 공공기관과 그 거래상대방이 미리 구체적으로 약정하였어야 한다. 공공기관이 여러 거래업체들과의 계약에 적용하기 위하여 거래업체가 일정한 계약상의무를 위반하는 경우 장래 일정 기간의 거래제한 등의 제재조치를 할 수 있다는 내용을 계약특수조건 등의 일정한 형식으로 미리 마련하였다고 하더라도, 약관의 규제에 관한 법률 제3조에서 정한 바와 같이 계약상대방에게 그 중요 내용을 미리 설명하여 계약내용으로 편입하는 절차를 거치지 않았다면 계약의 내용으로 주장할 수 없다.”

3. [1] 공기업･준정부기관의 계약상대방에 대한 입찰참가자격 제한 조치가 법령에 근거한 행정처분인지 계약에 근거한 권리행사인지 판단하는 방법 [2] 공공기관운영법 제39조제2항의 규정 취지 및 위 조항이 공기업･준정부기관을 상대로 하는 부정당행위에 대해서만 적용되는지 여부(적극): 대법원 2018. 10. 25. 선고 2016두33537 판결

“[1] 공기업･준정부기관이 법령 또는 계약에 근거하여 선택적으로 입찰참가자격 제한 조치를 할 수 있는 경우, 계약상대방에 대한 입찰참가자격 제한 조치가 법령에 근거한 행정처분인지 아니면 계약에 근거한 권리행사인지는 원칙적으로 의사표시의 해석 문제이다. 이때에는 공기업･준정부기관이 계약상대방에게 통지한 문서의 내용과 해당 조치에 이르기까지의 과정을 객관적･종합적으로 고찰하여 판단하여야 한다. 그럼에도 불구하고 공기업･준정부기관이 법령에 근거를 둔 행정처분으로서의 입찰참가자격 제한 조치를 한 것인지 아니면 계약에 근거한 권리행사로서의 입찰참가자격 제한 조치를 한 것인지가 여전히 불분명한 경우에는, 그에 대한 불복방법 선택에 중대한 이해관계를 가지는 그 조치 상대방의 인식가능성 내지 예측가능성을 중요하게 고려하여 규범적으로 이를 확정함이 타당하다.

[2] 공공기관의 운영에 관한 법률 제39조제2항은, 공기업･준정부기관이 공정한 경쟁이나 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백하다고 판단되는 행위를 한 부정당업자를 향후 일정 기간 입찰에서 배제하는 조항으로서, 공적 계약의 보호라는 일반예방적 목적을 달성함과 아울러 해당 부정당업자를 제재하기 위한 규정이다. 따라서 위 조항이 적용되는 부정당행위는 공기업･준정부기관을 상대로 하는 행위에 한정되는 것으로 해석함이 타당하다.”

4. 공공기관운영법 제39조제2항에 따른 부정당업자 입찰참가자격 제한 처분은 부정당행위 당시에 시행되던 법령에 따라야 하는지 여부(적극):대법원 1987. 1. 20. 선고 89누63 판결; 대법원 2016. 2. 18. 선고 2015두50474 판결 등 참조, 대법원 2019. 2. 14. 선고 2016두33292 판결

“공공기관운영법 제39조제2항은, 공기업･준정부기관이 공정한 경쟁이나 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백하다고 판단되는 행위를 한 부정당업자를 향후 일정 기간 입찰에서 배제하는 조항으로서, 공적 계약의 보호라는 일반예방적 목적을 달성함과 아울러 해당 부정당업자를 제재하기 위한 규정이다. 따라서 공공기관운영법 제39조제2항에 따라 부정당업자에 대하여 입찰참가자격 제한 처분을 하려면 그 부정당행위 당시에 시행되던 법령에 의하여야 한다.”

5. [1] 조달청장이 수요기관으로부터 계약 체결을 요청받아 그에 따라 체결하는 계약의 성격 [2] 준정부기관으로부터 계약 체결 업무를 위탁받은 조달청장이 국가계약법 제27조제1항에 따라 계약상대방에 대하여 입찰참가자격 제한 처분을 할 수 있는지 여부(적극): 대법원 2017. 12. 28. 선고 2017두39433 판결

“[1] 조달청장이 조달사업에 관한 법률 제5조의2 제1항 또는 제2항에 따라 수요기관으로부터 계약 체결을 요청받아 그에 따라 체결하는 계약은, 국가가 당사자가 되고 수요기관은 수익자에 불과한 ‘제3자를 위한 계약’에 해당한다.

[2] … 국가가 수익자인 수요기관을 위하여 국민을 계약상대자로 하여 체결하는 요청조달계약에는 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 당연히 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(이하 ‘국가계약법’)이 적용된다.

그러나 위 법리에 의하여 요청조달계약에 적용되는 국가계약법 조항은 국가가 사경제 주체로서 국민과 대등한 관계에 있음을 전제로 한 사법(私法)관계에 관한 규정에 한정되고, 고권적 지위에서 국민에게 침익적 효과를 발생시키는 행정처분에 관한 규정까지 당연히 적용된다고 할 수 없다. 특히 요청조달계약에 있어 조달청장은 수요기관으로부터 요청받은 계약 업무를 이행하는 것에 불과하므로, 조달청장이 수요기관을 대신하여 국가계약법 제27조제1항에 규정된 입찰참가자격 제한 처분을 할 수 있으려면 그에 관한 수권의 근거 또는 수권의 취지가 포함된 업무 위탁에 관한 근거가 법률에 별도로 마련되어 있어야 한다. … 공공기관운영법 제44조제2항은 국가계약법상의 입찰참가자격 제한 처분의 수권 취지가 포함된 업무 위탁에 관한 근거 규정에 해당한다.

이러한 법리와 관련 규정의 내용 및 취지에 비추어 보면, 준정부기관으로부터 공공기관운영법 제44조제2항에 따라 계약 체결 업무를 위탁받은 조달청장은 국가계약법 제27조제1항에 따라 입찰참가자격 제한 처분을 할 수 있는 권한이 있다고 봄이 타당하다.”

6. 수요기관이 기타공공기관인 요청조달계약의 경우에 관하여 조달청장이 구 국가계약법 제27조제1항에 따라 계약상대방에 대하여 입찰참가자격 제한 처분을 할 수 있는지 여부(소극): 대법원 2017. 6. 29. 선고 2014두14389 판결

“… 공공기관운영법 제44조제2항은 “공기업･준정부기관은 필요하다고 인정하는 때에는 수요물자 구매나 시설공사계약의 체결을 조달청장에게 위탁할 수 있다.”라고 규정함으로써, 공기업･준정부기관에 대해서는 입찰참가자격 제한 처분의 수권 취지가 포함된 업무 위탁에 관한 근거 규정을 두고 있는 반면, 기타공공기관은 여기에서 제외하고 있음을 알 수 있다.

따라서 수요기관이 기타공공기관인 요청조달계약의 경우에 관하여는 입찰참가자격 제한 처분의 수권 등에 관한 법령상 근거가 없으므로, 조달청장이 국가계약법 제27조제1항에 의하여서는 계약상대방에 대하여 입찰참가자격 제한 처분을 할 수는 없고, 그 밖에 그러한 처분을 할 수 있는 별도의 법적 근거도 없다.”