처분사유 추가변경의 인정여부 및 인정 범위

1. 처분사유 추가ᆞ변경의 의의

행정청이 처분 당시에 밝혔던 처분사유와는 다른 처분사유를 추가하거나 처분사유를 변경하여 당해 처분의 적법성을 주장하는 경우를 처분사유의 추가ᆞ변경이라고 한다.

명문의 규정이 없어 이를 소송에서 주장하는 것이 허용되는지 문제된다.

 

2. 처분사유 추가ᆞ변경의 인정여부

 

(1) 학설

① 긍정설: 처분사유의 사후변경을 부정하더라도 행정청은 새로운 사유로 새로운 처분을 할 수 있으므로 처분사유의 사후변경을 부정할 실익이 없다는 견해이다. 취소소송의 소송물을 행정처분의 위법성 일반으로 본다.

② 부정설: 소송당사자의 공격ᆞ방어권의 보장이라는 측면에서 원칙적으로 허용되지 않는다는 견해이다. 취소소송의 소송물을 그 처분사유에서 특정된 처분의 위법성으로 본다.

③ 제한적 긍정설: 처분의 상대방의 보호와 소송경제의 요청을 고려할 때, 계쟁처분의 본질을 해하지 않음과 동시에 소송당사자의 공격ᆞ방어권을 침해하지 않은 범위 내에서만 인정된다는 견해이다.

 

(2) 판례

대법원은 “처분청은 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계가 동일성이 있다고 인정되는 한도 내에서만 다른 사유를 추가 또는 변경할 수 있다”고 하여, 통설과 같은 제한적 긍정설의 입장을 취하고 있다. (대판 2011.11.24, 2009두19021)

 

3. 처분사유 추가ᆞ변경의 인정 범위

 

(1) 시간적 범위

① 사후변경의 허용기한: 처분사유의 사후변경은 사실심 변론종결시까지만 허용된다. (대판 1999.8.20, 98두17045)

② 처분사유의 추가ᆞ변경과 처분의 위법성판단 기준시점: 처분의 위법성 판단 기준시점을 어디로 볼 것이냐에 따라 추가ᆞ변경할 수 있는 처분사유의 시간적 범위가 결정된다. 학설은 처분시설과 판결시설이 대립하는데, 판례는 행정처분의 위법여부는 처분 당시의 법령상태와 사실상태를 기준으로 판단하고, 행정청이 처분당시 알고 있었던 자료에 국한되는 것은 아니고 객관적으로 존재한 사실이면 족하다고 판시하여 처분시설의 입장을 취하는 것으로 보인다. (대판 2010.1.14, 2009두11843) 취소소송은 과거에 행해진 처분의 소극적 제거를 목적으로 하는 소송이라는 점에서, 처분시설이 타당하다.

 

(2) 객관적 범위

① 소송물의 동일성: 처분사유의 사후변경은 취소소송의 소송물의 범위 내에서만 가능하다. 즉, 처분사유의 사후변경은 처분의 동일성이 유지되는 한도 내에서 인정된다. 소송물이 변경되는 경우에는 ‘처분의 변경’이 되어 행정소송법 제22조의 처분변경으로 인한 소의 변경을 하여야 한다.

② 기본적 사실관계의 동일성

㉠ 근거: 처분사유의 추가·변경을 기본적 사실관계에 있어서의 동일성이 유지되는 한도 내에서만 인정하는 것은 이유제시제도의 취지 및 행정처분의 상대방인 국민에 대한 신뢰보호 및 행정처분 상대방의 방어권 보장을 위함이다(대판 2003.12.11. 2001두8827).

㉡ 판단기준: 이는 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적인 사실에 착안하여 그 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 면에서 동일한지 여부에 따라 판단한다(대판 1988.1.19. 87누603).

㉢ 법적 근거의 변경: 처분의 법적 근거가 변경됨으로써 처분의 사실관계가 변경되고, 사실관계의 기본적 동일성이 인정되지 않는 경우에는 처분의 법적 근거의 변경이 인정되지 않는다(대판 2001.3.23, 99두6392).

반대로 처분의 사실관계에 변경이 없는 한 적용법령만을 추가하거나 변경하는 것은 가능하고 법원은 추가ᆞ변경된 법령에 기초하여 처분의 적법 여부를 판단할 수 있다.