계약의 의의, 계약자유의 원칙 및 한계

 

I. 계약의 의의

계약은 사법상의 일정한 법률효과의 발생을 목적으로 하는 2인 이상 당사자의 의사표시의 합치에 의하여 성립하는 법률행위이다. 당사자의 의사표시의 합치가 채권의 발생을 목적으로 하는 채권계약, 물권의 발생을 목적으로 하는 물권계약, 가족법상의 권리를 발생하는 것을 목적으로 하는 가족법상의 계약이 있다.

 

민법은 이들 계약전반에 대한 통칙을 두고 있지 않으며 채권편에서 채권계약에 관한 통칙을 두고 있다. 채권계약에 관한 통칙적 규정은 이것이 채권계약에만 적용되어야 할 특수성을 가지고 있지 않는 한 다른 물권계약이나 가족법상의 계약에도 유추적용할 수 있다.

 

II. 계약의 자유와 한계

 

1. 계약자유의 원칙

 

(1) 의의

계약자유의 원칙은 계약에 의한 법률관계의 형성은 법의 제한에 부딪히지 않는 한 각자의 자유에 맡겨지며 법도 그러한 자유의 결과를 될 수 있는 한 그대로 승인한다는 원칙이다. 민법은 이러한 원칙을 명문으로 규정하고 있지 않지만 우리 민법이 사적 자치를 기본원리로 인정해 오고 있으며 사적 자치로부터 계약자유의 원칙을 도출해 낼 수 있다. 즉 사적 자치는 법률행위의 자유를 인정함으로써 실현할 수 있는데 계약은 법률행위의 한 유형이므로 법률행위자유의 원칙으로부터 계약자유원칙이 인정된다.

 

(2) 내용

계약자유는 체결의 자유, 상대방선택의 자유, 내용결정의 자유, 방식의 자유를 의미한다. 누구와 어떠한 내용으로 어떠한 방식을 가진 계약을 체결할 것인지 아닌지를 자유로이 정할 수 있는 자유가 당사자에게 있다는 것을 의미한다.

 

2. 계약자유의 한계

계약의 자유는 법질서가 허용하는 범위에서 향유할 수 있다. 따라서 강행법규위반이나 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 사항을 내용으로 하는 계약은 법질서가 유효한 것으로 인정하지 않기 때문에 이러한 내용의 계약은 허용되지 않는다. 그러므로 계약자유는 이러한 한계 내에서만 허용된다.

 

또한 계약당사자가 계약체결, 내용결정, 방식이나 상대방선택에 있어서 자유를 누릴 수 없는 경우에도 계약의 자유는 이러한 자유를 누릴 수 있는 상태도 회복될 수 있는 범위에서 제한되어야 한다.

 

예컨대 독점으로 인하여 한쪽 당사자는 다른 쪽 당사자에 대하여 거래조건을 유리하게 하거나 방식을 자유로이 정하거나 계약체결을 거절하는 경우가 발생할 수 있다. 이와 같이 자본주의 시장경제에 있어서 양 당사자의 경제적, 사회적 지위의 불평등이 계약의 자유를 경제적, 사회적 지위가 강한 자의 자유로 전락하게 되는 경우에는 계약자유 본연의 모습을 갖도록 하기 위하여 계약체결의 자유를 제한하여 체약강제를 하거나 서면에 의한 계약을 체결하도록 하여 방식의 자유를 제한한다. 계약내용을 약관에 의해 기재하여 일방적으로 제공하는 경우에 불공정한 내용의 효력을 무효로 한다.