강도살인죄ᆞ강도치사죄의 의의, 구성요건 및 판례의 태도 (형법 제338조)

강도살인죄ᆞ강도치사죄의 의의, 구성요건 및 판례의 태도 (형법 제338조)

 

1. 강도살인죄ᆞ강도치사죄의 의의

강도살인죄는 강도죄와 살인죄의 결합범이고, 강도치사죄는 강도죄의 진정결과적 가중범에 해당한다.

 

2. 구성요건

 

(1) 행위의 주체

단순강도, 특수강도, 준강도(대법원 1987. 9. 22. 선고 87도1592 판결), 인질강도 등의 강도범인이며, 강도의 기수ᆞ미수는 불문한다.

한편 해상강도의 살해 및 치사에 대해서는 제340조 제3항에서 별도로 규정을 두고 있다.

 

(2) 실행행위

강도가 사람을 살해하거나 사망에 이르게 하는 것이다. 강도살인죄가 성립하려면 먼저 강도죄의 성립이 인정되어야 하고, 강도죄가 성립하려면 불법영득(또는 불법이득)의 의사가 있어야 한다.

 

강도살인죄는 강도범인이 강도의 기회에 살인행위를 함으로써 성립하는 것이므로, 강도범행의 실행중이거나 그 실행 직후 또는 실행의 범의를 포기한 직후로서 사회통념상 범죄행위가 완료되지 아니하였다고 볼 수 있는 단계에서 살인이 행하여짐을 요건으로 한다.

 

형법 제333조 후단 소정의 이른바 강제이득죄의 성립요건인 ‘재산상 이익의 취득’을 인정하기 위하여는 재산상 이익이 사실상 피해자에 대하여 불이익하게 범인 또는 제3자 앞으로 이전되었다고 볼 만한 상태가 이루어져야 하는데, 채무의 존재가 명백할 뿐만 아니라 채권자의 상속인이 존재하고 그 상속인에게 채권의 존재를 확인할 방법이 확보되어 있는 경우에는 비록 그 채무를 면탈할 의사로 채권자를 살해하더라도 일시적으로 채권자측의 추급을 면한 것에 불과하여 재산상 이익의 지배가 채권자측으로부터 범인 앞으로 이전되었다고 보기는 어려우므로(대법원 2010. 9. 30. 선고 2010도7405 판결), 이러한 경우에는 강도살인죄가 성립할 수 없다고 보아야 한다.(대법원 2004. 6. 24. 선고 2004도1098 판결)

 

(3) 주관적 구성요건

강도살인미수죄가 성립하려면 먼저 강도죄의 성립이 인정되어야 하고 강도죄가 성립하려면 불법영득의 의사가 있어야 하는 것인바, 피고인이 피해자를 강간한 다음 항거불능 상태에 있는 피해자에게 돈을 내놓으라고 하여 피해자가 서랍안에서 꺼내주는 현금 170,000원을 교부받은 사실은 인정되나, 과연 그 당시 피고인에게 불법영득의 의사가 있었는가에 관하여 증거들을 기록과 대조하여 검토해 보면 피해자인 제1심 증인 조영옥은 경찰이래 제1심 법정에 이르기까지 일관하여 그 당시 피고인이 돈을 내놓으라고 하여 서랍안에 있던 현금 170,000원을 주었더니 피고인은 그 돈을 받은 즉시 이것은 팁이라고 하면서 피해자의 브라쟈 속으로 위 돈을 집어 넣어 주었다고 진술하고 있고, 피고인은 검찰에서 제1, 2회 피의자신문을 받을 때나 제1심 법정에서 위 범행일체를 부인하면서 검찰 제3회 신문시만 돈이 없어서 용돈이나 생활비로 사용하려고 위 돈을 빼앗았다고 상반된 진술을 하고 있다. 그러나 피해자의 진술에서 나타난 바와 같이 위 돈을 빼앗은 즉시 팁이라고 하면서 돌려준 점에 비추어 피고인의 위의 상반된 진술내용은 신빙성이 없고 그밖에 달리 증거없는바, 이와 같이 피고인이 피해자로부터 빼앗은 돈을 그 자리에서 즉시 이것은 팁이라고 하면서 피해자의 브라쟈 속에 집어넣어 반환해 주었다면 피고인은 위 돈을 불법영득하려 한 것이 아니라 피해자를 희롱하기 위하여 돈을 빼앗은 다음 그대로 돌려주려고 한 의도였다고 보아야 할 것이고 그렇다면 피고인에게 불법영득의 의사가 있었다고 보기 어렵다. (대법원 1986. 6. 24. 선고 86도776 판결)

 

3. 공범

피고인 1, 2, 3 등이 등산용 칼을 이용하여 노상강도를 하기로 공모한 이 사건에서는 그 공모내용으로 보아 범행 당시 차안에서 망을 보고 있던 피고인 2이나 등산용 칼을 휴대하고 있던 피고인 1과 함께 차에서 내려 피해자 1로부터 금품을 강취하려 했던 피고인 3 등으로서는 그때 우연히 현장을 목격하게 된 피해자 2를 피고인 1이 소지중인 등산용 칼로 제1심 판시와 같이 살해하여 강도살인행위에 이를 것을 전혀 예상하지 못하였다고 보여지지 아니하므로 원심이 같은 취지에서 피해자 2를 살해한 행위에 대해 피고인 2, 3을 강도치사죄로 의율처단한 제1심 판단을 유지한 것은 정당하다. (대법원 1990. 11. 27. 선고 90도2262 판결)

 

4. 죄수 및 다른 범죄와의 관계

살해 후 탈취의사로 재물을 탈환한 경우에는 살인죄와 절도죄의 경합범을 인정하는 견해(대법원 1993. 9. 28. 선고 93도2143 판결)와 살인죄와 점유이탈물횡령죄의 경합범을 인정하는 견해가 대립한다. 하지만 채무면탈의 목적으로 채권자를 살해한 경우에는 일정한 요건을 충족시키는 것을 조건으로 강도살인죄가 성립한다고 보아야 한다.

 

5. 판례의 태도

피고인이 피해자 경영의 소주방에서 금 35,000원 상당의 술과 안주를 시켜 먹은 후 피해자가 피고인에게 술값을 지급할 것을 요구하며 피고인의 허리를 잡고 피고인이 도망가지 못하게 하자 피고인은 그 술값을 면할 목적으로 피해자를 살해하고, 곧바로 피해자가 소지하고 있던 현금 75,000원을 꺼내어 갔다. 피고인이 피해자를 살해할 당시 그 소주방 안에는 피고인과 피해자 두 사람밖에 없었음을 알 수 있는바, 그와 같은 경우 피고인이 피해자를 살해하면 피해자는 피고인에 대하여 술값 채권을 행사할 수 없게 되고, 피해자 이외의 사람들에게는 피해자가 피고인에 대하여 술값 채권을 가지고 있음이 알려져 있지 아니한 탓으로 피해자의 상속인이 있다고 하더라도 피고인에 대하여 그 채권을 행사할 가능성은 없다 하겠다. 그러므로 위와 같은 상황에서 피고인이 채무를 면탈할 목적으로 피해자를 살해한 것은 재산상의 이익을 취득할 목적으로 피해자를 살해한 것이라 할 수 있고, 또한 피고인이 피해자를 살해한 행위와 즉석에서 피해자가 소지하였던 현금을 탈취한 행위는 서로 밀접하게 관련되어 있기 때문에 살인행위를 이용하여 재물을 탈취한 행위라고 볼 수 있으니 피고인의 위와 같은 일련의 행위는 강도살인죄에 해당한다. (대법원 1999. 3. 9. 선고 99도242 판결)

 

피고인의 강도범행 직후 신고를 받고 출동한 경찰관은 범행 현장으로부터 약 150ｍ 지점에서, 화물차를 타고 도주하는 피고인을 발견하고 순찰차로 추적하여 격투 끝에 피고인을 붙잡았으나, 피고인이 너무 힘이 세고 반항이 심하여 수갑도 채우지 못한 채 피고인을 순찰차에 억지로 밀어 넣고서 파출소로 연행하고자 하였는데, 그 순간 피고인이 체포를 면하기 위하여 소지하고 있던 과도로써 옆에 앉아 있던 경찰관을 찔러 사망케 하였음을 알 수 있는바, 사실관계가 위와 같다면 피고인의 위 살인행위는 강도행위와 시간상 및 거리상 극히 근접하여 사회통념상 범죄행위가 완료되지 아니한 상태에서 이루어진 것이라고 보여지므로(위 살인행위 당시에 피고인이 체포되어 신체가 완전히 구속된 상태이었다고 볼 수 없다), 원심이 피고인의 판시 소위를 강도살인죄로 적용하여 처벌한 것은 옳다. (대법원 1996. 7. 12. 선고 96도1108 판결)

피고인들이 피해자들의 재물을 강취한 후 그들을 살해할 목적으로 현주건조물에 방화하여 사망에 이르게 한 경우, 피고인들의 행위는 강도살인죄와 현주건조물방화치사죄에 모두 해당하고 그 두 죄는 상상적 경합범관계에 있다. (대법원 1998. 12. 8. 선고 98도3416 판결)

 

[형법 조항]

 

제338조 (강도살인·치사)

강도가 사람을 살해한 때에는 사형 또는 무기징역에 처한다. 사망에 이르게 한 때에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.