형법상 상해와 폭행의 구별

형법상 상해와 폭행의 구별

 

1. 상해와 폭행의 구별

폭행과 상해는 그 자체가 독립적인 범죄가 되는 경우도 있지만, 상해는 주로 결과적 가중범에서 형벌가중요소로 작용하기도 하고, 폭행은 주로 다른 범죄의 구성요건요소로 작용함

전자의 예로 강간치상죄, 폭행치상죄, 강제추행치상죄 등이 있고, 후자의 예로 강간죄, 강도죄, 강요죄, 공갈죄 등이 있음

 

하지만 현행 형법은 상해와 폭행을 엄격하게 구분하고 있으며, 폭행치상죄ᆞ상해미수죄ᆞ반의사불벌죄(폭행죄의 경우) 등도 규정하고 있음

 

상해와 폭행의 실질적인 구별에 관해서는 견해의 대립이 있음

 

2. 학설의 대립

 

(1) 구별설

두 범죄의 보호법익을 구별하여 상해죄의 보호법익은 신체의 건강 또는 생리적 기능(내적인 기능의 온전성)이고, 폭행죄의 보호법익은 신체의 건재(불가침성) 혹은 온전성(외적인 기능의 온전성)이라고 하는 견해임

 

이 견해에 의하면 수염, 눈썹, 모발, 손톱 등을 절단하는 경우에는 신체의 건강 또는 생리적 기능을 훼손하는 것이 아니기 때문에 상해가 될 수 없고 폭행이 될 수 있을 뿐임

 

(2) 불구별설

상해죄와 폭행죄의 보호법익을 모두 신체의 온전성 또는 불가침성으로 보는 학설임

따라서 두 범죄의 구별은 보호법익이 아니라 보호의 정도에서 차이가 있음

즉, 상해죄는 침해범이고 폭행죄는 추상적 위험범이므로 신체의 온전성을 침해하거나 신체외모에 중대한 변화를 일으킨 경우에는 상해죄, 신체의 온전성에 위험만을 초래한 때에는 폭행죄가 된다고 함

 

이에 의하면 수염, 눈썹, 모발, 손톱 등을 절단하는 경우에는 신체의 외모에 중대한 변화를 일으키면 상해죄가 된다고 함

 

(3) 결론

우리 형법은 상해죄와 폭행치상죄, 상해치사죄와 폭행치사죄를 엄격하게 구분하고 있음

 

따라서 불구별설은 입법론으로는 몰라도 해석론으로는 받아들이기 힘들기 때문에 구별설이 타당하다고 생각됨

 

상해죄의 보호법익은 사람의 신체에 대한 건강 내지 생리적 기능이며, 보호의 정도는 침해범이고, 폭행죄의 보호법익은 사람의 신체에 대한 안전 내지 건재(온전성)이며, 보호의 정도는 추상적 위험범임

 

일반적으로 상해는 폭행을 통해 발생되는 경우가 많지만 현실세계에서는 폭행과 상해의 구별이 법률의 규정과 같이 명확하지는 않음. 이러한 구별은 외적인 행위로 구별할 수가 없기 때문에 행위자의 고의에 의해 판단될 수밖에 없음

 

상해의 결과가 언제나 폭행을 그 수단으로 하는 것은 아님. 예를 들어 정신적인 고통을 주어 불면증, 심각한 우울증, 신경성소화불량, 식욕감퇴 등을 야기할 수 있으며, 상한 음식을 주어 배탈이 나게 하는 행위, 성병을 감염시키는 행위 등도 이에 해당함