공법상 계약의 종류 및 특수성

공법상 계약의 종류 및 특수성

 

1. 공법상 계약의 의의

실정법상 공법상 계약의 개념이 정의되고 있는 것은 아니다. 일반적으로 공법상 계약이란 공법의 영역에서 법관계를 발생･변경･소멸시키는 복수당사자의 반대방향의 의사의 합치로 이해되고 있다(예, 지방자치단체 간 취학아동의 교육사무위탁, 지방전문직 공무원의 채용계약).

 

공법상 계약은 공법상 효과를 발생하는 계약이라는 점에서 사법상 계약과 구분되고, 공법상 계약은 대등당사자간의 의사의 합치라는 점에서 행정청의 일방적인 행위인 행정행위와 구별된다.

 

2. 공법상 계약의 종류

공법상 계약은 ① 성질에 따라 대등계약(예, 공행정주체간의 계약)과 종속계약(예, 공행정주체와 사인간의 계약)으로 구분할 수 있고, ② 종속계약은 다시 화해계약(계약 당사자간에 불확실한 문제를 양보를 통해 종결짓는 계약)과 교환계약(급부에 대한 반대급부의 의무를 부담하는 계약)으로 구분할 수 있다.

 

3. 공법상 계약의 특수성

공법상 계약의 체결을 위해 행정청은 권한을 가져야한다. 형식상 요건은 원칙적으로 요구되지 아니한다. 절차에 관해서도 일반법은 없다. 내용은 당사자 합의에 의해 정해지나, 경우에 따라서는 제한이 가해지기도 한다. 한편, 공법상 계약에도 약정해제와 법정해제의 적용이 있다. 공법상 계약에 관한 분쟁은 공법상 당사자소송의 대상이 된다.

 

[참고 판례]

 

지방자치법 제9조제2항제5호 (라)목 및 (마)목 등의 규정에 의하면, 이 사건 ㅇㅇㅇㅇ시립무용단원의 공연 등 활동은 지방문화 및 예술을 진흥시키고자 하는 ㅇㅇㅇㅇ시의 공공적 임무수행의 일환으로 이루어진다고 해석될 뿐만 아니라, 원심이 확정한 바와 같이 단원으로 위촉되기 위해서는 일정한 능력요건과 자격요건을 요하고, 계속적인 재위촉이 사실상 보장되며, 공무원연금법에 따른 연금을 지급받고, 단원의 복무규율이 정해져 있으며, 정년제가 인정되고, 일정한 해촉사유가 있는 경우에만 해촉되는 등 ㅇㅇㅇㅇ시립무용단원이 가지는 지위가 공무원과 유사한 것이라면, ㅇㅇㅇㅇ시립무용단 단원의 위촉은 공법상 계약이라고 할 것이고, 따라서 그 단원의 해촉에 대해서는 공법상 당사자소송으로 그 무효 확인을 청구할 수 있다(대판 1995.12.22. 95누4638).