불공정거래행위의 위법성 판단기준(‘공정한 거래를 저해’ 할 ‘우려’) : Law News

불공정거래행위의 위법성 판단기준(‘공정한 거래를 저해’ 할 ‘우려’)

1. 공정거래 저해성

(1) 개념

불공정거래행위의 위법성 판단기준인 공정거래 저해성은 경쟁제한성과 불공정성을 포함하는 개념이다.

경쟁제한성은 당해 행위로 인해 시장 경쟁의 정도 또는 경쟁사업자(잠재적 경쟁사업자 포함)의 수가 유의미한 수준으로 줄어들거나 줄어들 우려가 있음을 의미하며, 불공정성은 경쟁수단 또는 거래내용이 정당하지 않음을 의미하며, 경쟁수단의 불공정성은 상품 또는 용역의 가격과 질 이외에 바람직하지 않은 경쟁수단을 사용함으로써 정당한 경쟁을 저해하거나 저해할 우려가 있음을 의미하고, 거래내용의 불공정성이라 함은 거래상대방의 자유로운 의사결정을 저해하거나 불이익을 강요함으로써 공정거래의 기반이 침해되거나 침해될 우려가 있음을 의미한다.

(2) 공정거래저해성에 따른 행위 유형

① 경쟁제한성

거래거절, 차별적 취급, 경쟁사업자 배제, 구속조건부 거래

② 불공정성, 경쟁수단의 불공정성

부당한 고객유인, 거래강제(사원판매, 기타의 거래강제), 사업활동 방해

③ 거래내용의 불공정성

거래상지위 남용

(3) 정당한 이유가 없거나 부당한 행위

공정거래저해성은 ‘부당하게’와 ‘정당한 이유없이’로 구체화된다.

① ‘부당하게’

‘부당하게’를 요건으로 하는 행위유형은 당해 행위의 외형이 있다고 하여도 그 사실만으로 공정거래저해성이 있다고 인정되는 것은 아니며, 경쟁제한성ㆍ불공정성(unfairness)과 효율성 증대효과ㆍ소비자후생 증대효과 등을 비교 형량하여 경쟁제한성ㆍ불공정성의 효과가 보다 큰 경우에 위법한 것으로 보게 된다. 따라서 ‘부당하게’를 요건으로 하는 행위에 대해서는 공정위가 위법성을 입증할 책임을 부담하게 된다.

② ‘정당한 이유 없이’

‘정당한 이유없이’를 요건으로 하는 행위(공동의 거래거절, 계열회사를 위한 차별, 계속적 염매)에 대해서는 당해 행위의 외형이 있는 경우에는 원칙적으로 공정거래저해성이 있는 것으로 보게 된다. 피심인(불공정거래행위를 한 기업)은 정당한 이유가 있는지에 대해 입증할 책임이 있음(대판 2000두833판결).

2. 우려

공정한 거래를 저해하는 효과가 구체적인 형태로 나타나는 경우 뿐만 아니라 나타날 가능성이 큰 경우를 의미하며, 현재는 그 효과가 없거나 미미하더라도 미래에 발생할 가능성이 큰 경우도 포함한다.

[참고 판례]

시정명령등처분취소

[대법원 2001. 12. 11., 선고, 2000두833, 판결]

【판시사항】

[1] 구 독점규제및공정거래에관한법률시행령 제36조 제1항 [별표] 제2호 (다)목 소정의 '계열회사를 위한 차별'의 경우, 같은 호 (가), (나), (라)목 소정의 각 차별적 취급행위와는 달리 정당한 이유가 없는 한 불공정거래행위가 되는 것으로 규정하고 있는 취지

[2] 대한주택공사가 정부의 방침에 따라 인수한 회사들에 대한 선급금 지급행위가 구 독점규제및공정거래에관한법률시행령 제36조 제1항 [별표] 제2호 (다)목 소정의 '계열회사를 위한 차별'에 해당하지 않는다는 원심의 판단을 수긍한 사례

[3] 구 독점규제및공정거래에관한법률시행령 제36조 제1항 [별표] 제6호 (라)목 소정의 '불이익제공' 행위에 해당하기 위한 요건 및 그 해당 여부의 판단 기준

[4] 대한주택공사가 구매계약을 한 업체에 종합성능시험 완료시까지 일부 물품대금의 지급을 유보하고, 선시공 공사에 대한 개산급을 미지급하며, 중간공정관리일 미준수에 대하여 위약금을 부과한 행위 등이 구 독점규제및공정거래에관한법률시행령 제36조 제1항 [별표] 제6호 (라)목 소정의 '불이익제공' 행위에 해당하지 않는다고 한 사례

【판결요지】

[1] 구 독점규제및공정거래에관한법률(1999. 2. 5. 법률 제5813호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항은 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위(이하 '불공정거래행위'라 한다)의 하나로 그 제1호에서 '부당하게 거래의 상대방을 차별하여 취급하는 행위'를 들고, 같은 조 제2항에서 그 행위유형 또는 기준을 대통령령으로 정하도록 위임함에 따라, 같은법시행령(1999. 3. 31. 대통령령 제16221호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항 [별표] 제2호 (다)목은 같은 법 제23조 제1항 제1호에 해당하는 행위유형의 하나로 '계열회사를 위한 차별'을 들면서 이를 '정당한 이유 없이 자기의 계열회사를 유리하게 하기 위하여 가격·수량·품질 등의 거래조건이나 거래내용에 관하여 현저하게 유리하거나 불리하게 하는 행위'라고 규정하는바, 같은법시행령 제36조 제1항 [별표] 제2호 (가), (나), (라)목에서 '가격차별', '거래조건차별', '집단적 차별'에 대하여는 그러한 행위가 '부당하게' 행하여진 경우에 한하여 불공정거래행위가 되는 것으로 규정하면서도 '계열회사를 위한 차별'의 경우에는 정당한 이유가 없는 한 불공정거래행위가 되는 것으로 문언을 달리하여 규정하고 있는 취지는, 이러한 형태의 차별은 경쟁력이 없는 기업집단 소속 계열회사들을 유지시켜 경제의 효율을 떨어뜨리고 경제력 집중을 심화시킬 소지가 커서 다른 차별적 취급보다는 공정한 거래를 저해할 우려가 많으므로 외형상 그러한 행위유형에 해당하면 일단 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 것으로 보되 공정한 거래를 저해할 우려가 없다는 점에 대한 입증책임을 행위자에게 부담하도록 하겠다는 데에 있다.

[2] 대한주택공사가 정부의 방침에 따라 인수한 회사들에 대한 선급금 지급행위가 구 독점규제및공정거래에관한법률시행령(1999. 3. 31. 대통령령 제16221호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항 [별표] 제2호 (다)목 소정의 '계열회사를 위한 차별'에 해당하지 않는다는 원심의 판단을 수긍한 사례.

[3] 구 독점규제및공정거래에관한법률(1999. 2. 5. 법률 제5813호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항은 불공정거래행위의 하나로 그 제4호에서 '자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위'를 들고, 같은 조 제2항에 따른 같은법시행령(1999. 3. 31. 대통령령 제16221호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항 [별표] 제6호 (라)목은 같은 법 제23조 제1항 제4호에 해당하는 행위유형의 하나로 '불이익제공'을 들면서 이를 '(가)목 내지 (다)목에 해당하는 행위 외의 방법으로 거래상대방에게 불이익이 되도록 거래조건을 설정 또는 변경하거나 그 이행과정에서 불이익을 주는 행위'라고 규정하는바, 이러한 규정의 체계에 비추어 볼 때 (라)목이 정하는 '불이익제공'에 해당하기 위하여는 그 행위의 내용이 상대방에게 다소 불이익하다는 점만으로는 부족하고, (가)목 내지 (다)목이 정하는 바와 같이 구입강제, 이익제공강요, 판매목표강제 등과 동일시할 수 있을 정도로 일방 당사자가 자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 그 거래조건을 설정 또는 변경하거나 그 이행과정에서 불이익을 준 것으로 인정되고, 그로써 정상적인 거래관행에 비추어 상대방에게 부당하게 불이익을 주어 공정거래를 저해할 우려가 있어야 하며, 또한 상대방에게 부당하게 불이익을 주는 행위인지 여부는, 문제가 되는 거래조건 등에 의하여 상대방에게 생길 수 있는 불이익의 내용과 불이익 발생의 개연성, 당사자 사이의 일상거래과정에 미치는 경쟁제약의 정도, 관련 업계의 거래관행과 거래형태, 일반 경쟁질서에 미치는 영향, 관계 법령의 규정 등 여러 요소를 종합하여 판단하여야 한다.

[4] 대한주택공사가 구매계약을 한 업체에 종합성능시험 완료시까지 일부 물품대금의 지급을 유보하고, 선시공 공사에 대한 개산급을 미지급하며, 중간공정관리일 미준수에 대하여 위약금을 부과한 행위 등이 구 독점규제및공정거래에관한법률시행령(1999. 3. 31. 대통령령 제16221호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항 [별표] 제6호 (라)목 소정의 '불이익제공' 행위에 해당하지 않는다고 한 사례.

【참조조문】

[1] 구 독점규제및공정거래에관한법률(1999. 2. 5. 법률 제5813호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항 제1호, 제2항, 구 독점규제및공정거래에관한법률시행령(1999. 3. 31. 대통령령 제16221호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항 [별표] 제2호 (다)목

[2] 구 독점규제및공정거래에관한법률(1999. 2. 5. 법률 제5813호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항 제1호, 제2항, 구 독점규제및공정거래에관한법률시행령(1999. 3. 31. 대통령령 제16221호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항 [별표] 제2호 (다)목

[3] 구 독점규제및공정거래에관한법률(1999. 2. 5. 법률 제5813호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항 제4호, 제2항, 구 독점규제및공정거래에관한법률시행령(1999. 3. 31. 대통령령 제16221호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항 [별표] 제6호 (라)목

[4] 구 독점규제및공정거래에관한법률(1999. 2. 5. 법률 제5813호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항 제4호, 제2항, 구 독점규제및공정거래에관한법률시행령(1999. 3. 31. 대통령령 제16221호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항 [별표] 제6호 (라)목

【참조판례】

[3] 대법원 1998. 3. 27. 선고 96누18489 판결(공1998상, 1216)

【전문】

【원고,피상고인】

대한주택공사 (소송대리인 법무법인 바른법률사무소 담당변호사 정귀호)

【피고,상고인】

공정거래위원회 (소송대리인 변호사 황상현 외 2인)

【원심판결】

서울고법 1999. 12. 15. 선고 99누1177 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】

상고이유를 본다.

1. 계열회사를 위한 차별적 취급행위 부분에 대하여

구 독점규제및공정거래에관한법률(1999. 2. 5. 법률 제5813호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라 한다) 제23조 제1항은 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위(이하 '불공정거래행위'라 한다)의 하나로 그 제1호에서 '부당하게 거래의 상대방을 차별하여 취급하는 행위'를 들고, 같은 조 제2항에서 그 행위유형 또는 기준을 대통령령으로 정하도록 위임함에 따라, 같은법시행령(1999. 3. 31. 대통령령 제16221호로 개정되기 전의 것, 이하 '영'이라 한다) 제36조 제1항 [별표] 제2호 (다)목은 법 제23조 제1항 제1호에 해당하는 행위유형의 하나로 '계열회사를 위한 차별'을 들면서 이를 '정당한 이유 없이 자기의 계열회사를 유리하게 하기 위하여 가격·수량·품질 등의 거래조건이나 거래내용에 관하여 현저하게 유리하거나 불리하게 하는 행위'라고 규정하는바, 영 제36조 제1항 [별표] 제2호 (가), (나), (라)목에서 '가격차별', '거래조건차별', '집단적 차별'에 대하여는 그러한 행위가 '부당하게' 행하여진 경우에 한하여 불공정거래행위가 되는 것으로 규정하면서도 '계열회사를 위한 차별'의 경우에는 정당한 이유가 없는 한 불공정거래행위가 되는 것으로 문언을 달리하여 규정하고 있는 취지는, 이러한 형태의 차별은 경쟁력이 없는 기업집단 소속 계열회사들을 유지시켜 경제의 효율을 떨어뜨리고 경제력 집중을 심화시킬 소지가 커서 다른 차별적 취급보다는 공정한 거래를 저해할 우려가 많으므로 외형상 그러한 행위유형에 해당하면 일단 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 것으로 보되 공정한 거래를 저해할 우려가 없다는 점에 대한 입증책임을 행위자에게 부담하도록 하겠다는 데에 있다 할 것이다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 정부의 방침에 따라 소외 주식회사 한양 외 3개의 회사(이하 '소외 회사들'이라 한다)를 인수한 다음 금융지원명령에 따라 자금전대나 지급보증을 하게 된 경위, 수의계약체결집행특례를 승인받아 시행한 과정, 수의계약체결의 내용, 소외 회사들의 생산자재의 대부분이 건설공사 마감자재로서 발주 후 납품, 설치까지 장기간이 소요됨에 따라 원자재 구입 및 생산과정에서 발생되는 자금의 선투입으로 자금압박 요인이 발생되어 경영정상화의 차질이 우려되자 소외 회사들에게 선급금을 지급하기로 결정하고 선급금을 지급하게 된 사정, 원고들이 당시 소외 회사들을 위하여 차입하거나 전대, 지급보증하고 있는 채무의 범위 등에 관하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 계열회사로 인수한 소외 회사들에게 선급금을 지급한 것은, 정부가 부실기업인 소외 회사들의 경영정상화의 촉진을 도모하기 위하여 원고에게 부여한 수의계약 승인과 금융지원명령의 범위 내에 속하는 행위에 해당한다고 봄이 상당하고, 또한 소외 회사들이 다시 도산하는 경우 야기될 시공중인 아파트건설의 공사중단으로 인한 집단민원 등 사회적 문제야기, 종업원의 대량실직, 자재납품 및 하도급업체의 연쇄도산 등을 방지하여 사회적, 경제적 안정을 도모하기 위한 공익적 목적이 있을 뿐만 아니라 1조 원이 넘는 전대 및 지급보증을 한 원고의 동반 도산을 예방하기 위하여 불가피하게 이루어진 최소한의 행위로 봄이 상당하므로, 이를 들어 정당한 이유 없는 계열회사를 위한 차별행위라고 볼 수 없다고 판단하였다.

기록과 관계 법령의 규정 및 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 결국 원고의 소외 회사들에 대한 선급금 지급행위는 외형상 계열회사를 위한 차별에 해당하나 원고가 그 행위에 공정한 거래를 저해할 우려가 없었다는 점에 대하여 입증을 다하였으므로 위법하지 않다고 본 것으로서 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙 위배 또는 계열회사를 위한 차별이나 법령에 따른 정당한 행위에 관한 법리오해 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

2. 불이익제공행위 부분에 대하여

법 제23조 제1항은 불공정거래행위의 하나로 그 제4호에서 '자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위'를 들고, 같은 조 제2항에 따른 영 제36조 제1항 [별표] 제6호 (라)목은 법 제23조 제1항 제4호에 해당하는 행위유형의 하나로 '불이익제공'을 들면서 이를 '(가)목 내지 (다)목에 해당하는 행위 외의 방법으로 거래상대방에게 불이익이 되도록 거래조건을 설정 또는 변경하거나 그 이행과정에서 불이익을 주는 행위'라고 규정하는바, 이러한 규정의 체계에 비추어 볼 때 (라)목이 정하는 '불이익제공'에 해당하기 위하여는 그 행위의 내용이 상대방에게 다소 불이익하다는 점만으로는 부족하고, (가)목 내지 (다)목이 정하는 바와 같이 구입강제, 이익제공강요, 판매목표강제 등과 동일시할 수 있을 정도로 일방 당사자가 자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 그 거래조건을 설정 또는 변경하거나 그 이행과정에서 불이익을 준 것으로 인정되고, 그로써 정상적인 거래관행에 비추어 상대방에게 부당하게 불이익을 주어 공정거래를 저해할 우려가 있어야 하며, 또한 상대방에게 부당하게 불이익을 주는 행위인지 여부는, 문제가 되는 거래조건 등에 의하여 상대방에게 생길 수 있는 불이익의 내용과 불이익 발생의 개연성, 당사자 사이의 일상거래과정에 미치는 경쟁제약의 정도, 관련업계의 거래관행과 거래형태, 일반 경쟁질서에 미치는 영향, 관계 법령의 규정 등 여러 요소를 종합하여 판단하여야 한다(대법원 1998. 3. 27. 선고 96누18489 판결 참조).

기록에 의하면, 원고가 (1) 물품납품업자들과 물품구매계약을 체결하면서 수배전반·발전기·승강기 및 조명기구 등 일부 품목에 대하여는 '구입시방서'상에 대금지급방법을 납품검수 및 설치 검사시 계약금액의 80%만을 지급하고, 나머지 20%는 해당건축물 등의 옥외 전기공사가 완료된 후 실시하게 되는 종합성능시험이 완료된 후에 지급하는 것으로 규정하고, 이에 따라 대금지급을 유보하였고, (2) 건설공사 도급계약 이후 공사과정에서 여건변동으로 인해 설계변경 및 변경계약 체결을 기다릴 수 없는 시급한 공사의 경우에 시공자가 원고의 승인을 받아 설계변경을 하지 아니한 상태에서 선시공한 부분에 대하여 설계변경시까지는 기성분으로 인정하지 아니하고, 설계변경 및 계약금액 조정 이후에야 기성분으로 인정하여 대가를 지급하였으며, (3) 1996년도부터 '중간공정관리제도'를 도입하여 시범적용지구에 한하여 옥탑층 골조공사 완료일을 미준수한 계약상대방에 대하여 건축물 각 동마다 1일 지연시 10만 원을 곱하여 산출한 위약금을 부과함으로써 상대방에게 다소 불이익하게 거래조건을 설정하거나 그 이행과정에서 불이익을 준 사실을 인정할 수 있으나, 상대방에게 생길 수 있는 불이익의 내용과 불이익 발생의 개연성, 당사자 사이의 일상거래과정에 미치는 경쟁제약의 정도, 관련 업계의 거래관행과 거래형태, 일반 경쟁질서에 미치는 영향, 관계 법령의 규정 등 기록에 나타난 여러 요소를 종합하여 볼 때, 원고의 이러한 행위가 구입강제, 이익제공강요, 판매목표강제 등과 동일시할 수 있을 정도로 자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 그 거래조건을 설정 또는 변경하거나 그 이행과정에서 불이익을 주었다거나, 그로써 정상적인 거래관행에 비추어 상대방에게 부당하게 불이익을 주어 공정거래를 저해할 우려가 있는 것이라고는 보이지 아니한다.

원심이 이유는 다소 다르지만 원고의 이러한 행위가 불이익 제공행위에 해당하지 않는다고 본 결론은 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 심리를 다하지 않았거나 법리오해, 이유모순 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.

3. 이유불비 여부에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 이 사건 처분 중 일부시정명령 등에 대하여는 그 부당성을 다투지 않고 있다고 명시하면서 다만, 과징금은 위반사항별로 가분할 수 없어 원고의 청구에 따라 그 납부명령 전체를 취소한다는 것이므로, 이 사건 판결이 확정되면 피고 스스로 원고가 다투지 않고 있는 처분 부분에 대하여 다시 과징금을 산정하여 납부명령을 할 수 있는 것이어서 이러한 취지를 판결에 명시하지 않았다고 하여 이유불비라고는 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장 역시 받아들일 수 없다.

4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 송진훈(재판장) 변재승 이규홍(주심)