의사표시 – 2. 통정의 허위표시

의사표시 – 2. 통정의 허위표시

 

1. 통정의 허위표시

통정허위표시라 함은 상대방과 통정(통모)해서 하는 진의 아닌 의사표시를 말한다. 예컨대, 甲이 채권자에 의한 강제집행을 면하기 위하여 친구인 乙과 통정하여 자기 소유의 부동산을 乙에게 판 것으로 가장하여 등기도 이전하였지만 실제로는 매매의 의사가 없는 경우이다.

허위표시에 의한 법률행위를 가장행위라고 한다.

 

2. 은닉행위

법률행위를 함에 있어서 당사자가 가장된 외형행위에 의하여 진정으로 의욕한 다른 행위를 숨기는 경우에 그 숨겨진 행위를 은닉행위라 한다. 예컨대, 증여를 하면서 매매를 가장하는 경우, 매매는 가장행위이고 가장행위에 숨겨진 증여는 은닉행위인 것이다. 통정의 허위표시는 무효이지만 은닉행위는 유효하다.

 

3. 요건

(1) 의사표시의 존재

(2) 표시와 진의의 불일치

(3) 상대방과의 통정

진의 아닌 의사표시를 하는데 대하여 표의자가 알고 있어야 할 뿐만 아니라 상대방과 통정하여야 한다. 여기서 통정이란 상대방과의 합의를 의미하고 단순이 상대방이 이를 인식하는 것만으로는 부족하다. 즉 가장행위의 당사자들은 진의 아닌 의사표시의 외형을 형성하는 데에 대한 합의가 있어야 한다. 이 요건은 무효를 주장하는 자가 입증하여야 한다.

 

4. 효력

허위표시는 당사자 사이에 있어서는 언제나 무효이다. 따라서 이행 전이면 이행할 필요가 없고 이미 이행한 후이면 부당이득반환의무를 진다. 그러나 허위표시 자체는 불법은 아니기 때문에 불법원인급여에는 해당되지 않는다. 허위표시를 한 채무자의 채권자가 채권자취소권을 행사할 수 있느냐에 관하여 통설과 판례는 채권자취소권을 행사 할 수 있다고 한다.

 

5. 선의의 제3자

허위표시의 무효는 선의의 제3자에게 대항 할 수 없다. 일반적으로 제3자란 당사자와 그의 포괄승계인 외의 자로써 허위표시에 의하여 형성된 법률관계를 기초로 새로운 이해관계를 맺은 자를 의미한다. “대항하지 못한다”는 것은 허위표시의 무효를 주장 할 수 없다는 의미이다. 따라서 제3자가 무효를 주장하는 것은 가능하다.

 

6. 적용범위

통정허위표시는 상대방과 통정하여 이루어지므로 상대방 있는 법률행위에 적용된다. 당사자의 진의가 절대적으로 존중되는 가족법상의 신분행위, 법률관계의 명확성과 안정성이 중요시되는 공법상의 행위나 소송행위에도 그 적용이 없다.