주식의 분류(액면주식･무액면주식, 보통주식･종류주식)

 

1. 액면주식･무액면주식

회사는 정관에 정하는 바에 따라 액면주식 또는 무액면주식 중 한 가지를 선택할 수 있습니다. (상법제329조 제4항).

 

(1) 액면주식

액면주식이란 주권에 주식의 액면가액(1주의 금액)이 기재되어 있는 주식을 의미함. 회사가 액면주식제도를 채택한 경우 액면가는 반드시 정관에 기재하여야 하며(상법 제289조 제1항 제4호), 액면금액은 100원 이상으로 균일하여야 합니다(상법 제329조 제2항 및 제3항).

 

상장회사의 경우 1주의 금액이 5천원 이하인 주권을 발행하는 경우에는 액면금액을 100원, 200원, 500원, 1,000원, 2,500원, 5,000원 중 하나로 정하여야 하며, 1주의 금액이 5천원을 초과하는 주권을 발행하는 경우에는 1만원의 배수에 해당하는 금액으로 하여야 합니다(상장규정 시행세칙 제130조).

 

액면주식제도를 채택한 회사에서 주식발행시 발행가액은 원칙적으로 액면가 이상이어야 하며, 액면가에 미치지 못하는 금액으로 주식을 발행하고자 하는 경우(액면미달발행) 상법 및 자본시장법에서 요구하는 엄격한 절차를 거쳐서 발행이 가능합니다.

 

(2) 무액면주식

무액면주식은 주권에 1주의 금액이 기재되어 있지 않고 주식수만 기재되는 주식이며 무액면주식제도를 채택한 회사는 정관에 액면가에 대한 규정을 둘 수 없습니다.

무액면주식의 경우 발행가액의 2분의 1 이상으로서 이사회에서 자본금으로 계상하기로 정한 금액의 총액이 자본금으로 계상됩니다(상법 제451조 제2항).

 

2. 보통주식･종류주식

보통주식이란 이익배당, 의결권 행사 등에 대하여 어떠한 제한이나 특혜가 없는 주식으로 종류주식의 표준이 되는 주식을 의미합니다.

 

회사는 정관의 정함에 따라 이익배당, 잔여재산분배, 주주총회에서의 의결권행사, 상환 및 전환에 관하여 내용이 다른 종류주식을 발행할 수 있습니다(상법 제344조 제1항).

 

(1) 종류주식의 유형

① 이익배당･잔여재산분배에 관한 종류주식

② 의결권의 배제･제한에 관한 종류주식

③ 상환주식

④ 전환주식

⑤ 위의 ①~④를 혼합하여 발행된 주식

 

(2) 종류주식 유형별 정관 기재사항

 

① 이익배당에 관한 종류주식

･ 주주에게 교부하는 배당재산의 종류

･ 배당재산의 가액 결정방법

･ 이익을 배당하는 조건 등

 

② 잔여재산의 분배에 관한 종류주식

･ 잔여재산의 종류

･ 잔여재산의 가액의 결정방법

･ 그 밖에 잔여재산분배에 관한 내용

 

③ 의결권의 배제･제한에 관한 종류주식

･ 의결권을 행사할 수 없는 사항

･ 의결권행사 또는 부활의 조건을 정한 경우에는 그 조건 등

 

④ 상환주식

･ 상환가액 / 상환기간 / 상환방법 / 상환할 주식의 수(회사 상환주식)

･ 주주가 회사에 대하여 상환을 청구할 수 있다는 뜻 / 상환가액 / 상환청구기간 / 상환방법(주주 상환주식)

 

⑤ 전환주식

･ 전환사유 / 전환조건 / 전환기간 / 전환으로 인하여 발행할 주식의 수와 내용(회사 전환주식)

･ 전환조건 / 전환청구기간 / 전환으로 인하여 발행할 주식의 수와 내용(주주 전환주식)

증자의 정의

증자의 정의

 

증자란 회사설립 후 정관에서 정한 수권주식의 범위 내에서 주식을 발행하여 자본을 증가시키는 행위를 의미합니다.

 

전자증권법 시행(2019. 9. 16.)에 따라 상장회사는 전자등록의 방법으로 주식등을 발행하여야 합니다.

 

증자는 주식발행으로 인해 실질자산과 자본금이 모두 증가하는 유상증자와 실질자산의 증가 없이 자본금만 늘어나는 무상증자로 구분됩니다.

상호사용권(상호권)의 의의, 성질 및 내용(등기상호, 미등기상호)

상호사용권(상호권)의 의의, 성질 및 내용(등기상호, 미등기상호)

 

1. 의의

상인은 그 상호에 관하여 타인으로부터 방해받지 않고 사용을 할 권리(상호사용권)를 가지며, 또한 타인이 동일 또는 유사한 상호를 사용하는 것을 배제할 수 있는 권리(상호전용권)를 갖는다. 이를 상호권이라고 한다.

 

개인상인은 상호를 선정함으로써 등기와 관계없이 상호권이 발생하고, 회사는 설립등기와 동시에 상호권이 인정된다.

 

2. 성질

상호의 훼손은 인격권의 침해와 같은 결과를 초래하고 상호는 상인에게 경제적 이익을 주며 양도성이 있으므로, 상호는 등기의 전후를 불문하고 인격권적인 성질을 포함하는 재산권으로 본다(다수설).

 

3. 상호권의 내용

 

(1) 미등기상호(개인상인)

 

1) 상호사용권을 갖는다.

 

2) 상호전용권

상호전용권은 타인이 부정한 목적으로 자기의 영업으로 오인할 수 있는 상호를 사용하고 이로 인하여 손해를 받을 염려가 있을 때에만 주어진다(상법 제23조 제2항․ 제3항).

타인의 부정한 목적은 상호권자가 입증하여야 한다. 부정한 목적이란 기존상호가 갖고 있는 신용 및 경제적 가치를 자기의 영업에 이용하려는 의도가 있는 것을 말한다.

 

2. 등기상호

 

1) 상호사용권을 갖는다.

 

2) 상호전용권

상호전용권은 상호의 등기유무를 불문하고 인정되지만 등기상호의 경우에는 상호전용권이 강화된다. 즉, 미등기상호의 경우와 달리 손해를 받을 염려의 유무와 관계없이 인정되며, 부정목적의 추정이 인정되고 있다(상법 제23조 제4항).

 

다만 등기하지 않은 개인상인의 상호를 나중에 등기한 자에게 부정목적이 있는 경우에는 미등기자가 그 사실을 입증해 등기말소청구권을 행사할 수 있다(상법 제23조 제2항, 부정경쟁방지법 제4조～제6조).

 

3) 동일상호의 등기배척권

타인이 등기한 상호는 일정지역내에서 동종영업의 상호로 등기하지 못한다(상법 제22조). 다만 행정구획의 변경과 지점등기시에는 예외적으로 적용되지 않는다.

 

[상법 조항]

 

제22조(상호등기의 효력)

타인이 등기한 상호는 동일한 특별시ㆍ광역시ㆍ시ㆍ군에서 동종영업의 상호로 등기하지 못한다.

 

제23조(주체를 오인시킬 상호의 사용금지)

①누구든지 부정한 목적으로 타인의 영업으로 오인할 수 있는 상호를 사용하지 못한다.

②제1항의 규정에 위반하여 상호를 사용하는 자가 있는 경우에 이로 인하여 손해를 받을 염려가 있는 자 또는 상호를 등기한 자는 그 폐지를 청구할 수 있다.

③제2항의 규정은 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니한다. <개정 1984. 4. 10.>

④동일한 특별시ㆍ광역시ㆍ시ㆍ군에서 동종영업으로 타인이 등기한 상호를 사용하는 자는 부정한 목적으로 사용하는 것으로 추정한다.

점유강취죄ᆞ준점유강취죄(형법 제325조)와 중권리행사방해죄(형법 제326조)

점유강취죄ᆞ준점유강취죄(형법 제325조)와 중권리행사방해죄(형법 제326조)

 

1. 점유강취죄

점유강취죄는 폭행 또는 협박으로 타인의 점유에 속하는 자기의 물건을 강취하는 것을 내용으로 하는 범죄이다.

 

폭행 또는 협박으로 타인이 점유하는 타인의 물건을 강취하는 경우에는 강도죄가 성립하는데 비하여, 자기의 물건을 강취하면 본죄가 성립하므로 행위의 객체만을 제외하면 강도죄의 구조와 동일하다.

 

본죄의 객체는 타인의 점유에 속하는 자기의 물건이다.

 

공무소가 보관하는 자기의 재물을 강취한 경우에는 공무상보관물무효죄(제142조)가 성립하는 것이 아니고 본죄가 성립한다고 보아야 한다. 공무상보관물무효죄의 실행행위는 손상ᆞ은닉 등의 방법이지만, 본죄의 실행행위는 폭행ᆞ협박으로 강취하는 것이고, 법정형도 본죄가 더 높기 때문이다.

 

본죄는 자기의 물건을 객체로 하기 때문에 영득이 불가능하여, 고의 이외에 불법영득의사를 요하지 아니한다. 본죄의 미수범은 처벌한다(제325조 제3항).

 

2. 준점유강취죄

준점유강취죄는 타인의 점유하는 속하는 자기의 물건을 취거함에 있어서 그 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박을 가하는 것을 내용으로 하는 범죄이다. 그러므로 행위의 객체를 제외하고는 준강도죄의 구조와 동일하다.

 

본죄의 주체는 점유강취죄의 실행에 착수한 자이다. 취거의 기수․미수범 모두를 포함한다.

 

본죄는 고의 이외에 물건의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적이 필요한 목적범이다. 하지만 목적의 달성 여부는 본죄의 기수․미수에 영향을 미치지 아니한다.

본죄의 미수범은 처벌한다(제325조 제3항).

3. 중권리행사방해죄

중권리행사방해죄란 점유강취죄, 준점유강취죄를 범하여 사람의 생명에 대한 위험을 발생하게 하는 범죄이다.

 

본죄는 사람의 생명에 대한 구체적 위험이 발생해야 성립하는 구체적위험범이고, 점유강취죄, 준점유강취죄의 결과적 가중범이다. 사람의 생명에 대한 위험발생에 과실이 있는 경우뿐만 아니라 고의가 있는 경우에도 본죄가 성립하기 때문에 부진정 결과적 가중범에 해당한다.

 

본죄의 주체는 제325조 제3항의 명시적인 규정이 있는 관계로 점유강취죄, 준점유강취죄의 기수ᆞ미수범을 묻지 아니한다.

 

[형법 조항]

 

제325조 (점유강취, 준점유강취)

① 폭행 또는 협박으로 타인의 점유에 속하는 자기의 물건을 강취한 자는 7년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지에 처한다.

② 타인의 점유에 속하는 자기의 물건을 취거함에 당하여 그 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박을 가한 때에도 전항의 형과 같다.

③ 전 2항의 미수범은 처벌한다.

 

제326조 (중권리행사방해)

제324조 또는 제325조의 죄를 범하여 사람의 생명에 대한 위험을 발생하게 한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.

중손괴죄ᆞ손괴등치사상죄의 의의 및 구성요건 (형법 제368조)

중손괴죄ᆞ손괴등치사상죄의 의의 및 구성요건 (형법 제368조)

1. 의의

중손괴죄는 손괴죄와 공익건조물파괴죄를 범하여 사람의 생명이나 신체에 위험을 발생하게 하는 범죄이고, 손괴등치사상죄는 손괴죄와 공익건조물파괴죄를 범하여 사람을 상해 또는 사망에 이르게 하는 범죄이다.

 

2. 구성요건

 

(1) 행위의 주체

손괴죄와 공익건조물파괴죄의 기수범만을 의미하고, 미수범은 이에 해당하지 아니한다.

 

(2) 실행행위

손괴와 공익건조물파괴행위이다.

 

(3) 중한 결과의 발생

 

(4) 인과관계 및 예견가능성

 

[형법 조항]

 

제368조 (중손괴)

① 전2조의 죄를 범하여 사람의 생명 또는 신체에 대하여 위험을 발생하게 한 때에는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.

② 제366조 또는 제367조의 죄를 범하여 사람을 상해에 이르게 한 때에는 1년 이상의 유기징역에 처한다. 사망에 이르게 한 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다.

 

제372조 (동력)

본장의 죄에는 제346조를 준용한다.

공익건조물파괴죄의 의의 및 구성요건 (형법 제367조)

공익건조물파괴죄의 의의 및 구성요건 (형법 제367조)

 

1. 의의

본죄는 자기의 건조물에 대해서도 성립할 수 있기 때문에 어느 정도 사회적 법익에 대한 범죄로서의 성격도 지니고 있다.

 

2. 구성요건

 

(1) 행위의 객체

 

1) 건조물

병원, 학교, 공중화장실, 기차역사, 지하철역사, 공중전화박스 등이 이에 해당한다.

반면에 제방, 교량, 철도, 자동차, 항공기, 선박, 묘지, 기념비 등은 이에 해당하지 아니한다.

 

2) 공익에 공하는 건조물

‘공한다’는 의미는 ‘사용한다’는 것을 말한다.

공익에 공하는 건조물이기만 하면 누구의 소유인가는 중요하지 않다.

따라서 타인소유뿐만 아니라 자기소유의 건조물도 본죄의 객체가 된다.

 

(2) 실행행위

파괴이다. 건조물의 중요부분을 손괴하여 건조물의 전부 또는 일부를 그 용도에 따라 사용할 수 없게 하는 것을 말한다.

 

파괴의 정도에 이르지 않고 손괴의 정도에 이를 때에는 손괴죄가 성립할 따름이다.

방화나 일수의 방법으로 파괴할 경우에는 공용건조물방화죄(제165조) 또는 공용건조물일수죄(제178조) 등의 범죄가 성립할 따름이다.

 

[형법 조항]

 

제367조 (공익건조물파괴)

공익에 공하는 건조물을 파괴한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.

 

제371조 (미수범)

제366조, 제367조와 제369조의 미수범은 처벌한다.

 

제372조 (동력)

본장의 죄에는 제346조를 준용한다.

형법 제348조 준사기죄의 의의 및 구성요건

 

1. 의의

준사기죄는 사리분별력이 부족한 미성년자나 심신장애자는 정상적인 의사결정을 할 수 없기 때문에 그의 재산적 처분행위는 사기죄에서 피기망자와 마찬가지로 하자 있는 의사표시라고 할 수 있는 경우가 많기 때문에, 이를 일반화하여 이러한 처분행위를 하는 경우에도 사기죄와 동일한 형벌을 부과하는 것이다.

준사기죄는 사기죄와는 독립된 범죄유형이라고 할 것이다.

 

2. 구성요건

 

1) 미성년자의 사리분별력 부족

미성년자란 19세 미만의 자를 말한다. 사리분별력 부족이란 거래에 있어서 정상적인 판단능력이 결여되어 있거나 기망행위가 없어도 하자 있는 처분행위를 하는 상태를 말한다.

 

2) 사람의 심신장애

심신장애란 거래에 있어서 하자 있는 처분행위를 할 수 있는 상태를 말한다. 한편 의사능력이 결여되어 하자 있는 처분행위를 할 정도도 되지 않은 상태일 경우에는 준사기죄가 아니라 절도죄가 성립한다.

 

3) 이용

미성년자의 사리분별력 부족이나 심신장애를 이용하여야 한다. 사리분별력이 부족한 미성년자나 심신장애자를 적극적으로 기망하여 착오에 빠뜨려 재물의 교부나 재산상의 이익을 취득한 경우에는 준사기죄가 아니라 사기죄가 성립한다.

 

[형법 조항]

 

제348조 (준사기)

① 미성년자의 사리분별력 부족 또는 사람의 심신장애를 이용하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 취득한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.

② 제1항의 방법으로 제3자로 하여금 재물을 교부받게 하거나 재산상 이익을 취득하게 한 경우에도 제1항의 형에 처한다.

소송사기 관련 대법원 판례

소송사기 관련 대법원 판례

 

대법원 2012. 11. 15. 선고 2012도9603 판결

유치권에 의한 경매를 신청한 유치권자는 일반 채권자와 마찬가지로 피담보채권액에 기초하여 배당을 받게 되는 결과 피담보채권인 공사대금 채권을 실제와 달리 허위로 크게 부풀려 유치권에 의한 경매를 신청할 경우 정당한 채권액에 의하여 경매를 신청한 경우보다 더 많은 배당금을 받을 수도 있으므로, 이는 법원을 기망하여 배당이라는 법원의 처분행위에 의하여 재산상 이익을 취득하려는 행위로서, 불능범에 해당한다고 볼 수 없고, 소송사기죄의 실행의 착수에 해당한다.

 

대법원 2012. 5. 24. 선고 2010도12732 판결

형법 제347조에서 말하는 재산상 이익 취득은 그 재산상의 이익을 법률상 유효하게 취득함을 필요로 하지 아니하고 그 이익 취득이 법률상 무효라 하여도 외형상 취득한 것이면 족한 것이다. 상가건물 임대차보호법 제6조에 의한 임차권등기명령이 임대인에게 고지되어 효력이 발생하면 법원사무관 등은 지체 없이 촉탁서에 재판서 등본을 첨부하여 등기관에게 임차권등기의 기입을 촉탁하도록 되어 있고(임차권등기명령 절차에 관한 규칙 제5조), 상가건물 임대차보호법 제6조 제5항에 의하면, 위와 같이 임차권등기명령의 집행에 의한 임차권등기가 경료되면 임차인은 제3조 제1항의 규정에 의한 대항력 및 제5조 제2항의 규정에 의한 우선변제권을 취득하고(임차인이 임차권등기 이전에 이미 대항력 또는 우선변제권을 취득한 경우에는 그 대항력 또는 우선변제권이 그대로 유지된다), 임차권등기 이후에는 제3조 제1항의 대항요건을 상실하더라도 이미 취득한 대항력 또는 우선변제권을 상실하지 아니하는 효력이 있으므로, 그 임차권등기의 기초가 되는 임대차계약이 통정허위표시로서 무효라 하더라도, 장차 피신청인의 이의신청 또는 취소신청에 의한 법원의 재판을 거쳐 그 임차권등기가 말소될 때까지는 신청인은 외형상으로 우선변제권 있는 임차인으로서 부동산 담보권에 유사한 권리를 취득하게 된다 할 것이니, 이러한 이익은 재산적 가치가 있는 구체적 이익으로서 사기죄의 객체인 재산상 이익에 해당한다고 봄이 상당하다. 또한 소송사기에 있어서 피기망자인 법원의 재판은 피해자의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력이 있는 것이어야 하고, 그렇지 아니하는 경우에는 착오에 의한 재물의 교부행위가 있다고 할 수 없어서 사기죄는 성립되지 아니하는바, 위에서 본 바와 같은 임차권등기명령의 절차 및 그 집행에 의한 임차권등기의 법적 효력을 고려하면, 다른 특별한 사정이 없는 한, 법원의 임차권등기명령은 피신청인의 재산상의 지위 또는 상태에 영향을 미칠 수 있는 행위로서 피신청인의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력이 있다고 보아야 하고, 따라서 이러한 법원의 임차권등기명령을 이용한 소송사기의 경우 피해자인 피신청인이 직접처분행위를 하였는지 여부는 사기죄의 성부에 아무런 영향을 주지 못한다. 위와 같이 법원의 임차권등기명령을 피해자의 재산적 처분행위에 갈음하는 내용과 효력이 있는 것으로 보고 그 집행에 의한 임차권등기가 마쳐짐으로써 신청인이 재산상 이익을 취득하였다고 보는 이상, 진정한 임차권자가 아니면서 허위의 임대차계약서를 법원에 제출하여 임차권등기명령을 신청하면 그로써 소송사기의 실행행위에 착수한 것으로 보아야 하고, 나아가 그 임차보증금 반환채권에 관하여 현실적으로 청구의 의사표시를 하여야만 사기죄의 실행의 착수가 있다고 볼 것은 아니다.

 

대법원 2011. 12. 13. 선고 2011도8873 판결

특정인 명의로 사정(査定)된 토지는 특별한 사정이 없는 한 사정명의자나 그 상속인의 소유로 추정되고, 토지의 소유자가 행방불명되어 생사 여부를 알 수 없다 하더라도 그가 사망하고 상속인도 없다는 점이 입증되거나 그 토지에 대하여 민법 제1053조 내지 제1058조에 의한 국가귀속 절차가 이루어지지 아니한 이상 그 토지가 바로 무주부동산이 되어 국가 소유로 귀속되는 것은 아니다. 또한 무주부동산이 아닌 한 국유재산법 제8조에 의한 무주부동산의 처리절차를 밟아 국유재산으로 등록되었다하여 국가 소유로 되는 것도 아니다. 이 사건 부동산에 대하여는 1959. 12. 31. 소유자 미복구를 원인으로 국가 명의의 소유권보존등기가 되어 있었던 사실, 한편 이 사건 부동산은 원래 일제시대에 공소외 1이 사정받은 토지인데 그 아들인 공소외 2는 1953. 8. 15. 사망하였고 공소외 2의 처 공소외 3은 그 이전인 6·25 사변 중에 사망하였으며, 공소외 2의 아들 공소외 4는 6·25 사변 중에 월북하여 행방불명이 되었는데, 피고인이 제1심 공동피고인 2와 공모하여 공소외 3이 공소외 2 및 공소외 4가 모두 사망한 이후에 사망한 것처럼 허위의 사망신고를 함으로써 이 사건 부동산은 공소외 3이 상속하였다가 그 친정 조카며느리인 공소외 5에게 대습상속된 것으로 조작한 다음, 공소외 5를 원고로 하여 국가를 상대로 위 소유권보존등기의 말소등기를 청구하는 소송을 제기하였고, 이를 일부 인용하는 취지의 화해권고결정이 확정되자 이를 이용하여 국가 명의의 소유권보존등기를 말소하고 공소외 5 명의로 소유권보존등기를 마친 사실을 알 수 있다. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 부동산에 대하여 민법 제1053조 이하의 절차에 따른 국가귀속 절차가 이루어지거나 국가가 소유권을 가지게 된 다른 특별한 사정이 있지 않는 한 이 사건 부동산이 당연히 국가소유가 되는 것은 아니라고 할 것이다. 그러나 위와 같이 이미 국가 명의로 소유권보존등기가 되어 있는 상태에서 공소외 5가 사정명의인의 소유권을 대습상속한 것처럼 공소외 3의 사망 시기 등을 조작한 다음 국가 명의의 소유권보존등기의 말소 청구를 하고 그 청구의 일부인용 판결에 준하는 화해권고결정이 확정된 이상, 그로써 위 청구인용 부분에 대하여는 법원을 기망하여 유리한 결정을 받음으로써 ‘대상 토지의 소유명의를 얻을 수 있는 지위’라는 재산상 이익을 취득하였다고 할 것이다. 그리고 이는 사기죄의 대상인 재산상 이익의 편취에 해당한다고 할 것이다.

 

대법원 2011. 9. 8. 선고 2011도7262 판결

소송사기는 법원을 기망하여 제3자의 재물을 편취할 것을 기도하는 것을 내용으로 하는 것으로서, 사기죄로 인정하기 위하여는 제소 당시 그 주장과 같은 권리가 존재하지 않는다는 것만으로는 부족하고, 그 주장의 권리가 존재하지 않는 사실을 잘 알고 있으면서도 허위의 주장과 입증으로 법원을 기망한다는 인식을 요한다. 그러나 허위의 내용으로 소송을 제기하여 법원을 기망한다는 고의가 있는 경우에 법원을 기망하는 것은 반드시 허위의 증거를 이용하지 않더라도 당사자의 주장이 법원을 기망하기에 충분한 것이라면 기망수단이 된다. 갑 주식회사와 을 주식회사 사이에 작성된 물품공급계약서는 피고인 등이 을 회사가 발행한 어음을 할인하는 과정에서 허위로 작성한 것이고, 실제로 갑 회사가 을 회사에 물품을 공급한 사실이 없는데도, 갑 회사 경영자인 피고인이 물품공급계약에 따른 공급을 완료하였음을 전제로 을 회사를 상대로 물품대금 청구소송을 제기하면서 증거자료로 위 물품공급계약서를 제출하였다가 그 후 소송을 취하한 사안에서, 피고인의 행위가 사기미수죄에 해당한다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

 

대법원 2011. 3. 10. 선고 2010도14856 판결

피고인이 피해자에 대하여 동시이행 조건 없이 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 명하는 승소확정판결을 받아 단독으로 이전등기를 경료할 수 있었다 하더라도, 피고인이 그 판결에 기해 이전등기를 경료하지 않고 위 판결 확정 후 피해자에게 매매잔금을 공탁해 줄 것처럼 거짓말을 하여 ‘이 사건 부동산에 관한 이전등기를 경료받은 후 피해자에게 매매잔금을 공탁해 주는 조건으로 이 사건 부동산의 소유권을 임의로 이전받기로’ 피해자와 합의하고 그에 기해 이 사건 부동산의 소유권을 이전받은 이상, 이와 같은 피고인의 행위는 사회통념상 권리행사의 수단으로서 용인할 수 있는 범위를 벗어난 것으로 사기죄에 있어서의 기망행위에 해당한다.

해상강도죄의 의의, 구성요건 및 판례의 태도 (형법 제340조)

해상강도죄의 의의, 구성요건 및 판례의 태도 (형법 제340조)

 

1. 해상강도죄의 의의

해상강도죄는 소위 해적행위에 대하여 가중처벌하고 있는 규정이다.

 

2. 구성요건

해상이란 영해와 공해를 포함하는 개념이고, 해상이란 지상의 경찰권이 미치지 아니하는 것이어야 하므로 하천, 호수, 항만 등은 포함하지 아니한다. 그리고 공해상의 외국선박상의 외국인이 외국인에 대하여 범한 해적행위(국제해적행위)는 동 규정이 적용될 수 없다.

 

해상강도상해죄ᆞ해상강도치상죄ᆞ해상강도살인죄ᆞ해상강도치사죄ᆞ해상강도강간죄 등에 있어서는 ‘제1항의 죄를 범한 자’로 되어 있기 때문에 해상강도죄의 미수범은 그 주체가 될 수 없다.

 

제340조 제2항에서는 상해와 과실치상을, 제340조 제3항에서는 살인, 과실치사, 강간을 모두 동일한 법정형으로 파악하고 있는데, 이는 비례의 원칙에 부합하지 아니한다.

 

3. 판례의 태도

피고인들을 포함한 이 사건 해적들은 선박을 총기 등으로 위협하여 강취한 다음 선박과 선원들을 소말리아로 끌고 가 인질로 삼아 그 석방대가를 요구하기로 공모하였다. 이 사건 해적들은 두목과 부두목을 중심으로 선박 납치를 위한 선발대, 조타실 내 인질 및 통신장비 감시, 기관실 통제, 윙브리지에서의 경계, 통역, 요리 등으로 각자 역할을 분담하여 조직적·체계적으로 활동하였다. 또한 이 사건 선박의 납치 이후 국적은 모르지만 군함이 이 사건 선박을 쫓아오고 있음을 알고 있었고, 기관총 등 무기를 소지한 채 윙브리지에서 주야로 교대해 가며 해적 소탕을 위하여 접근하는 외부세력이 있는지 감시하였다. 2011. 1. 18.에 있은 해군의 제1차 구출작전 당시 이 사건 해적들은 조타실에 감금하여 둔 선원들을 탑브리지 또는 윙브리지로 내몰아 세웠음에도 해군 리브 보

트가 계속 접근하자 단순한 위협사격이 아니라 위 리브 보트를 향하여 일제히 조준사격을 하여 위 리브 보트에 타고 있던 피해자 공소외 1 등 군인 3명이 총상을 입었다. 원심은 위 인정사실에 기하여 이 사건 해적들의 공모내용에는 납치한 이 사건 선박을 소말리아로 끌고가는 과정에서 이를 회복하려는 행위를 총격 등 무력으로 저지하는 것도 포함되고 당시 해군의 리브 보트를 향하여 총격을 가한 것은 위 공모내용에 부합하는 행위이므로, 이 부분 범행에 관하여 이 사건 해적들 사이에는 암묵적인 공모가 존재한다고 보았다. 나아가 원심은 당시 리브 보트를 향하여 기관총으로 사격을 한 피고인 2는 위와 같은 공모에 따라 살해의 고의로 군인들을 향하여 총격을 가하였으므로 당연히 공동정범으로서 책임을 지고, 피고인 3 또한 당시 사격행위에 가담하였는지 여부와 관계없이 공동정범으로서의 책임을 부담한다고 판단하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고인들을 포함한 이 사건 해적들의 공모내용에 군인들에 대한 총격행위도 포함되어 있고 그러한 행위에 살인의 고의를 인정할 수 있다고 본 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 그리고 원심의 사실인정 및 그 채용증거에 의하면, 피고인 3은 이 사건 해적들 내부의 업무분담에 따라 조타실 내에서 통신장비를 감시하는 역할을 하는 한편 소총을 소지한 채 외부 경계활동에도 가담하였음을 알 수 있고, 위와 같은 이 사건 전체 범행의 경위 및 공모내용, 이 사건 해적행위에 가담한 사람들의 전체적인 역할 분담 내용을 종합하여 보면, 위 피고인이 이 부분 범행에 관한 실행행위를 직접 분담하지 아니하였다고 하더라도 이에 대한 본질적 기여를 통하여 위 해상강도살인행위에 대하여 기능적 행위지배를 한 공모자라고 보아야 할 것이다. (또한) 원심은, 해군의 제1차 구출작전 이후 이 사건 해적들 두목은 모든 해적들에게 해군의 공격이 또다시 시작되면 인질로 억류하고 있는 선원들을 윙브리지로 내몰아 세우라고 지시한 사실, 이에 따라 해군의 제2차 구출작전이 시작되자 해적들 중 한 명이 피해자 공소외 2등 선원들을 윙브리지로 내몰아 세웠고, 당시 윙브리지로는 해군의 위협사격에 의하여 총알이 빗발치는 상황이었던 사실 등을 인정하였다. 나아가 원심은, 이 사건 해적들 사이에는 해군이 다시 구출작전에 나설 경우 선원들을 ‘인간방패’로 사용하는 것에 관하여 사전 공모가 있었고, 해군의 총격이 있는 상황에서 선원들을 윙브리지로 내몰 경우 선원들이 사망할 수 있다는 점을 당연히 예견하고 나아가 이를 용인하였다고 할 것이므로 살인의 미필적 고의 또한 인정되며, 나아가 선원들을 윙브리지로 내몰았을 때 살해행위의 실행에 착수한 것으로 판단하였다. 그리고 위와 같은 행위는 사전 공모에 따른 것으로서 피고인 2, 피고인 3 및 피고인 4가 당시 총을 버리고 도망갔다고 하더라도 그것만으로는 공모관계에서 이탈한 것으로 볼 수 없다고 판단하였다. (대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도12927 판결)

 

피고인들은 참치잡이 원양어선 페스카마(PESCAMAR) 15호에 승선하여 남태평양 해상에서 근무하던 중 한국인 선원들이 피고인들에 대하여 조업거부 등을 이유로 징계의결을 하고 피고인들을 하선시키기 위하여 사모아로 회항하게 되자, 자신들의 의사에 반하여 하선당하는 데 불만을 품은 나머지, 1등 항해사 피해자 이인석(27세)을 제외한 선장, 갑판장 등 한국인 선원 7명을 살해하고, 인도네시아인, 조선족 중국인 등 선원 10명은 어창에 감금하여 동사시켜 선박을 그들의 지배하에 넣어 한국이나 일본 부근으로 항해하여 선박을 매도하거나 침몰시킨 후 한국이나 일본으로 밀입국하기로 결의한 다음, 합세하여 선장 피해자 최기택(32세)을 비롯하여 한국인 선원 7명을 차례로 살해하고, 나머지 생존 선원들의 반항을 억압하여 선박의 지배권을 장악한 후 피해자 이인석에게 지시하여 사모아로 향하던 항로를 한국으로 수정하였다가 다시 일본으로 수정하였고, 선박을 침몰시키고 일본으로 밀입국하기 위하여 항해 도중에 뗏목을 만들기도 하였던 사실을 확정하고서, 피고인들은 선박의 권리자를 배제하고 선박을 자신들의 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 이용하고 처분할 의사가 있었다고 인정하여 피고인들이 선박에 대한 불법영득의 의사가 없었다는 주장을 배척한 조치나, 피고인 1이 판시와 같이 범행의 모의를 주도하고 다른 피고인들에게 구체적인 실행행위를 지시하였다고 인정한 제1심판결을 유지하고, 피고인들이 한국인 선원 7명을 살해하고 나머지 선원들의 반항을 억압하여 선박의 지배권을 장악한 판시 범행을 다중의 위력으로 선박을 강취한 것으로 보아 이를 해상강도살인죄로 의율한 조치는 모두 정당하다. (대법원 1997. 7. 25. 선고 97도1142 판결)

 

[형법 조항]

 

제340조 (해상강도)

① 다중의 위력으로 해상에서 선박을 강취하거나 선박내에 침입하여 타인의 재물을 강취한 자는 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다.

② 제1항의 죄를 범한 자가 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.

③ 제1항의 죄를 범한 자가 사람을 살해 또는 사망에 이르게 하거나 강간한 때에는 사형 또는 무기징역에 처한다.

형법 제339조 강도강간죄의 의의 및 구성요건

형법 제339조 강도강간죄의 의의 및 구성요건

 

1. 강도강간죄의 의의

강도강간죄는 강도죄와 강간죄의 결합범이다.

 

2. 구성요건

 

(1) 행위의 주체

단순강도, 특수강도, 준강도, 인질강도, 강도상해, 강도치상 등의 강도범인이며, 강도의 기수ᆞ미수는 불문한다.( 대법원 1986. 1. 28. 선고 85도2416, 85감도352 판결)

한편 해상강도의 강간에 대해서는 제340조 제3항에서 별도로 규정을 두고 있다.

 

강간범이 강간한 후 재물탈취의 고의가 생겨 피해자의 재물을 탈취한 경우에는, 강간죄와 강도죄의 경합범이 된다는 견해와 강간범이 행한 폭행ᆞ협박이 재물강취의 수단이 아닌 이상 강도죄는 성립하지 않고 강간죄와 절도죄의 경합범이 된다는 견해로 나누어진다.

판례(대법원 2010. 7. 15. 선고 2010도3594 판결)는 전자의 견해를 취하고 있다.

 

(2) 실행행위

강도강간죄는 강도범인이 강도의 기회에 강간행위를 한 경우에 성립되는 것으로서 강도가 실행에 착수하였으나 아직 강도행위를 완료하기 전에 강간을 한 경우도 이에 포함되는 것이다. 그러므로 피고인이 강도행위에 착수한 뒤 그 완료 전에 피해자를 강간하려다가 중지하고 금품을 강취하고 그로 인하여 피해자에게 상해를 입힌 경우에는 강도강간미수와 강도치상죄가 성립한다.(대법원 1984. 10. 10. 선고 84도1880 판결)

 

강도가 재물강취의 뜻을 재물의 부재로 이루지 못한 채 미수에 그쳤으나 그 자리에서 항거불능상태에 빠진 피해자를 간음할 것을 결의하고 실행에 착수했으나 역시 미수에 그쳤더라도 반항을 억압하기 위한 폭행으로 피해자에게 상해를 입힌 경우에는 강도강간미수죄와 강도치상죄가 성립되고 이는 1개의 행위가 2개의 죄명에 해당되어 상상적경합관계가 성립된다고 보아야 한다.(대법원 1988. 6. 28. 선고 88도820 판결)

 

강간피해자가 강도피해자와 일치할 필요는 없다.(대법원 1991. 11. 12. 선고 91도2241 판결)

 

3. 죄수 및 다른 범죄와의 관계

강도가 피해자에게 상해를 입혔으나 재물의 강취에는 이르지 못하고 그 자리에서 항거불능 상태에 빠진 피해자를 간음한 경우에는 강도상해죄와 강도강간죄만 성립하고(대법원 1988. 6. 28. 선고 88도820 판결), 그 실행행위의 일부인 강도미수 행위는 위 각 죄에 흡수되어 별개의 범죄를 구성하지 않는다.

 

또한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률은 제5조의4 제3항에서 강도, 특수강도, 인질강도, 해상강도의 각 죄에 관해서만 상습범 가중처벌을 규정하고 있는 이상 이에 해당하지 않는 강도상해죄와 강도강간죄가 유죄로 인정된다고 하여 위 상습범으로 가중처벌할 수는 없고, 별개의 독립한 범죄로 처벌하는 위 각 죄의 일부로서 그에 흡수된 강도미수 행위만을 따로 떼어 강도 등의 상습범에 관한 위 가중처벌 규정을 적용할 수도 없다.(대법원 2010. 4. 29. 선고 2010도1099 판결)

 

[형법 조항]

 

제339조 (강도강간)

강도가 사람을 강간한 때에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.

강도살인죄ᆞ강도치사죄의 의의, 구성요건 및 판례의 태도 (형법 제338조)

강도살인죄ᆞ강도치사죄의 의의, 구성요건 및 판례의 태도 (형법 제338조)

 

1. 강도살인죄ᆞ강도치사죄의 의의

강도살인죄는 강도죄와 살인죄의 결합범이고, 강도치사죄는 강도죄의 진정결과적 가중범에 해당한다.

 

2. 구성요건

 

(1) 행위의 주체

단순강도, 특수강도, 준강도(대법원 1987. 9. 22. 선고 87도1592 판결), 인질강도 등의 강도범인이며, 강도의 기수ᆞ미수는 불문한다.

한편 해상강도의 살해 및 치사에 대해서는 제340조 제3항에서 별도로 규정을 두고 있다.

 

(2) 실행행위

강도가 사람을 살해하거나 사망에 이르게 하는 것이다. 강도살인죄가 성립하려면 먼저 강도죄의 성립이 인정되어야 하고, 강도죄가 성립하려면 불법영득(또는 불법이득)의 의사가 있어야 한다.

 

강도살인죄는 강도범인이 강도의 기회에 살인행위를 함으로써 성립하는 것이므로, 강도범행의 실행중이거나 그 실행 직후 또는 실행의 범의를 포기한 직후로서 사회통념상 범죄행위가 완료되지 아니하였다고 볼 수 있는 단계에서 살인이 행하여짐을 요건으로 한다.

 

형법 제333조 후단 소정의 이른바 강제이득죄의 성립요건인 ‘재산상 이익의 취득’을 인정하기 위하여는 재산상 이익이 사실상 피해자에 대하여 불이익하게 범인 또는 제3자 앞으로 이전되었다고 볼 만한 상태가 이루어져야 하는데, 채무의 존재가 명백할 뿐만 아니라 채권자의 상속인이 존재하고 그 상속인에게 채권의 존재를 확인할 방법이 확보되어 있는 경우에는 비록 그 채무를 면탈할 의사로 채권자를 살해하더라도 일시적으로 채권자측의 추급을 면한 것에 불과하여 재산상 이익의 지배가 채권자측으로부터 범인 앞으로 이전되었다고 보기는 어려우므로(대법원 2010. 9. 30. 선고 2010도7405 판결), 이러한 경우에는 강도살인죄가 성립할 수 없다고 보아야 한다.(대법원 2004. 6. 24. 선고 2004도1098 판결)

 

(3) 주관적 구성요건

강도살인미수죄가 성립하려면 먼저 강도죄의 성립이 인정되어야 하고 강도죄가 성립하려면 불법영득의 의사가 있어야 하는 것인바, 피고인이 피해자를 강간한 다음 항거불능 상태에 있는 피해자에게 돈을 내놓으라고 하여 피해자가 서랍안에서 꺼내주는 현금 170,000원을 교부받은 사실은 인정되나, 과연 그 당시 피고인에게 불법영득의 의사가 있었는가에 관하여 증거들을 기록과 대조하여 검토해 보면 피해자인 제1심 증인 조영옥은 경찰이래 제1심 법정에 이르기까지 일관하여 그 당시 피고인이 돈을 내놓으라고 하여 서랍안에 있던 현금 170,000원을 주었더니 피고인은 그 돈을 받은 즉시 이것은 팁이라고 하면서 피해자의 브라쟈 속으로 위 돈을 집어 넣어 주었다고 진술하고 있고, 피고인은 검찰에서 제1, 2회 피의자신문을 받을 때나 제1심 법정에서 위 범행일체를 부인하면서 검찰 제3회 신문시만 돈이 없어서 용돈이나 생활비로 사용하려고 위 돈을 빼앗았다고 상반된 진술을 하고 있다. 그러나 피해자의 진술에서 나타난 바와 같이 위 돈을 빼앗은 즉시 팁이라고 하면서 돌려준 점에 비추어 피고인의 위의 상반된 진술내용은 신빙성이 없고 그밖에 달리 증거없는바, 이와 같이 피고인이 피해자로부터 빼앗은 돈을 그 자리에서 즉시 이것은 팁이라고 하면서 피해자의 브라쟈 속에 집어넣어 반환해 주었다면 피고인은 위 돈을 불법영득하려 한 것이 아니라 피해자를 희롱하기 위하여 돈을 빼앗은 다음 그대로 돌려주려고 한 의도였다고 보아야 할 것이고 그렇다면 피고인에게 불법영득의 의사가 있었다고 보기 어렵다. (대법원 1986. 6. 24. 선고 86도776 판결)

 

3. 공범

피고인 1, 2, 3 등이 등산용 칼을 이용하여 노상강도를 하기로 공모한 이 사건에서는 그 공모내용으로 보아 범행 당시 차안에서 망을 보고 있던 피고인 2이나 등산용 칼을 휴대하고 있던 피고인 1과 함께 차에서 내려 피해자 1로부터 금품을 강취하려 했던 피고인 3 등으로서는 그때 우연히 현장을 목격하게 된 피해자 2를 피고인 1이 소지중인 등산용 칼로 제1심 판시와 같이 살해하여 강도살인행위에 이를 것을 전혀 예상하지 못하였다고 보여지지 아니하므로 원심이 같은 취지에서 피해자 2를 살해한 행위에 대해 피고인 2, 3을 강도치사죄로 의율처단한 제1심 판단을 유지한 것은 정당하다. (대법원 1990. 11. 27. 선고 90도2262 판결)

 

4. 죄수 및 다른 범죄와의 관계

살해 후 탈취의사로 재물을 탈환한 경우에는 살인죄와 절도죄의 경합범을 인정하는 견해(대법원 1993. 9. 28. 선고 93도2143 판결)와 살인죄와 점유이탈물횡령죄의 경합범을 인정하는 견해가 대립한다. 하지만 채무면탈의 목적으로 채권자를 살해한 경우에는 일정한 요건을 충족시키는 것을 조건으로 강도살인죄가 성립한다고 보아야 한다.

 

5. 판례의 태도

피고인이 피해자 경영의 소주방에서 금 35,000원 상당의 술과 안주를 시켜 먹은 후 피해자가 피고인에게 술값을 지급할 것을 요구하며 피고인의 허리를 잡고 피고인이 도망가지 못하게 하자 피고인은 그 술값을 면할 목적으로 피해자를 살해하고, 곧바로 피해자가 소지하고 있던 현금 75,000원을 꺼내어 갔다. 피고인이 피해자를 살해할 당시 그 소주방 안에는 피고인과 피해자 두 사람밖에 없었음을 알 수 있는바, 그와 같은 경우 피고인이 피해자를 살해하면 피해자는 피고인에 대하여 술값 채권을 행사할 수 없게 되고, 피해자 이외의 사람들에게는 피해자가 피고인에 대하여 술값 채권을 가지고 있음이 알려져 있지 아니한 탓으로 피해자의 상속인이 있다고 하더라도 피고인에 대하여 그 채권을 행사할 가능성은 없다 하겠다. 그러므로 위와 같은 상황에서 피고인이 채무를 면탈할 목적으로 피해자를 살해한 것은 재산상의 이익을 취득할 목적으로 피해자를 살해한 것이라 할 수 있고, 또한 피고인이 피해자를 살해한 행위와 즉석에서 피해자가 소지하였던 현금을 탈취한 행위는 서로 밀접하게 관련되어 있기 때문에 살인행위를 이용하여 재물을 탈취한 행위라고 볼 수 있으니 피고인의 위와 같은 일련의 행위는 강도살인죄에 해당한다. (대법원 1999. 3. 9. 선고 99도242 판결)

 

피고인의 강도범행 직후 신고를 받고 출동한 경찰관은 범행 현장으로부터 약 150ｍ 지점에서, 화물차를 타고 도주하는 피고인을 발견하고 순찰차로 추적하여 격투 끝에 피고인을 붙잡았으나, 피고인이 너무 힘이 세고 반항이 심하여 수갑도 채우지 못한 채 피고인을 순찰차에 억지로 밀어 넣고서 파출소로 연행하고자 하였는데, 그 순간 피고인이 체포를 면하기 위하여 소지하고 있던 과도로써 옆에 앉아 있던 경찰관을 찔러 사망케 하였음을 알 수 있는바, 사실관계가 위와 같다면 피고인의 위 살인행위는 강도행위와 시간상 및 거리상 극히 근접하여 사회통념상 범죄행위가 완료되지 아니한 상태에서 이루어진 것이라고 보여지므로(위 살인행위 당시에 피고인이 체포되어 신체가 완전히 구속된 상태이었다고 볼 수 없다), 원심이 피고인의 판시 소위를 강도살인죄로 적용하여 처벌한 것은 옳다. (대법원 1996. 7. 12. 선고 96도1108 판결)

피고인들이 피해자들의 재물을 강취한 후 그들을 살해할 목적으로 현주건조물에 방화하여 사망에 이르게 한 경우, 피고인들의 행위는 강도살인죄와 현주건조물방화치사죄에 모두 해당하고 그 두 죄는 상상적 경합범관계에 있다. (대법원 1998. 12. 8. 선고 98도3416 판결)

 

[형법 조항]

 

제338조 (강도살인·치사)

강도가 사람을 살해한 때에는 사형 또는 무기징역에 처한다. 사망에 이르게 한 때에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.

야간주거침입절도죄의 의의, 구성요건 및 실행의 착수시기와 기수시기 (형법 제330조)

야간주거침입절도죄의 의의, 구성요건 및 실행의 착수시기와 기수시기 (형법 제330조)

 

1. 의의

야간주거침입절도죄는 야간에 이루어진 주거침입죄와 절도죄의 결합범이다.

 

절취행위는 단순절도죄와 동일하지만, 행위자가 주간이 아닌 야간에 침입을 하여 그 위험성이 증대되어 가중처벌하는 것이다. 본죄는 피해자의 측면에서 보았을 때 주간에 침입한 절도범과 조우하는 것보다 야간에 침입한 절도범과 조우하는 것이 훨씬 더 공포심을 느끼므로 야간침입이라는 점에 중점을 두어야 한다.

 

이에 따라 주간에 타인의 주거 등에 침입하여 절취한 경우에는 절도죄와 주거침입죄의 경합범이 되는 반면에 야간의 경우에는 본죄에 해당하여 형벌이 상대적으로 높다.

 

보호법익은 야간주거의 사실상 평온과 소유권 및 점유이며, 보호의 정도는 침해범이다.

 

2. 구성요건

 

(1) 야간

야간(夜間)이란 범죄지에서의 일몰 후부터 일출 전까지를 말한다(천문학적 해석설).

 

야간이라는 상황이 주거침입행위와 절취행위 중 어느 행위시에 존재해야 하는가에 관하여, 주거침입행위와 절취행위 모두 야간에 행해져야 한다는 견해, 주거침입행위가 야간에 행해져야 한다는 견해, 절취행위가 야간에 행해져야 한다는 견해, 양자 중 어느 하나의 행위만이라도 야간에 행해지면 족하다는 견해 등의 대립이 있다.

 

이에 대하여 판례(대법원 2011. 4. 14. 선고 2011도300 판결)는 「형법은 제329조에서 절도죄를 규정하고 곧바로 제330조에서 야간주거침입절도죄를 규정하고 있을 뿐, 야간절도죄에 관하여는 처벌규정을 별도로 두고 있지 아니하다. 이러한 형법 제330조의 규정형식과 그 구성요건의 문언에 비추어 보면, 형법은 야간에 이루어지는 주거침입행위의 위험성에 주목하여 그러한 행위를 수반한 절도를 야간주거침입절도죄로 중하게 처벌하고 있는 것으로 보아야 하고, 따라서 주거침입이 주간에 이루어진 경우에는 야간주거침입절도죄가 성립하지 않는다고 해석하는 것이 타당하다.」고 판시하여, 주거침입행위가 야간에 이루어져야 동죄가 성립한다고 보고 있다.

 

(2) 사람의 주거, 간수하는 저택, 건조물이나 선박 또는 점유하는 방실

주거침입죄와 비교해 보면, 간수하는 저택이 포함되어 있고, 항공기가 빠져 있으며, 건조물의 수식어로써 ‘관리하는’도 빠져 있다. 이는 1995년 개정 전 주거침입죄의 객체와 동일한데, 1995년 개정에서 주거침입죄와 특수강도죄(제334조 제1항)의 객체만을 졸속적으로 개정한 결과이다.

그러므로 간수하는 저택은 주거나 관리하는 건조물에 포함된다고 보아야 한다.

 

3. 실행의 착수시기 및 기수시기

 

(1) 실행의 착수시기

야간주거침입절도죄의 실행의 착수시기는 주거침입시라고 보아야 하며, 주거침입의 기수ᆞ미수는 불문한다.

 

판례에 의하면 야간에 아파트에 침입하여 물건을 훔칠 의도하에 아파트의 베란다 철제난간까지 올라가 유리창문을 열려고 시도하였다면 야간주거침입절도죄의 실행에 착수한 것으로 보아야 하며(대법원 2003. 10. 24. 선고 2003도4417 판결), 23:50경 공소외인 집에 절도의 목적으로 월담 침입하여 동가 마루 밑에 숨어 있다가 그 목적을 달성하지 못한 경우에는 야간주거침입절도죄의 미수행위로 파악하고 있다.(대법원 1970. 4. 24. 선고 70도507 판결)

 

이와 같이 야간에 타인의 재물을 절취할 목적으로 사람의 주거에 침입한 경우에는 주거에 침입한 단계에서 이미 형법 제330조에서 규정한 야간주거침입절도죄라는 범죄행위의 실행에 착수한 것이라고 보아야 한다.(대법원 2006. 9. 14. 선고 2006도2824 판결)

 

한편 피고인이 다세대주택 2층의 불이 꺼져있는 것을 보고 물건을 절취하기 위하여 가스배관을 타고 올라가다가, 발은 1층 방범창을 딛고 두 손은 1층과 2층 사이에 있는 가스배관을 잡고 있던 상태에서 순찰 중이던 경찰관에게 발각되자 그대로 뛰어내린 행위만으로는 주거의 사실상의 평온을 침해할 현실적 위험성이 있는 행위를 개시한 때에 해당한다고 보기 어렵다는 이유로 무죄로 판단하였다.(대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도917 판결)

 

(2) 기수시기

본죄의 기수시기는 재물취득시이다. 절취행위가 종료된 때에는 주거침입 자체의 미수ᆞ기수 여부를 묻지 아니한다.

 

[형법 조항]

 

제330조 (야간주거침입절도)

야간에 사람의 주거, 간수하는 저택, 건조물이나 선박 또는 점유하는 방실에 침입하여 타인의 재물을 절취한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.

허위사실적시에 의한 명예훼손죄의 의의 및 구성요건 (형법 제307조 제2항)

허위사실적시에 의한 명예훼손죄의 의의 및 구성요건 (형법 제307조 제2항)

 

1. 의의

명예훼손죄는 사람의 인격적 가치에 대한 사회적 평가를 침해하거나 위태롭게 하는 것을 내용으로 하는 범죄이다.

 

2. 구성요건

 

(1) 객관적 구성요건

형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실은 그것이 주관적 요건이든 객관적 요건이든 그 입증책임이 검사에게 있으므로, 형법 제307조 제2항의 허위사실 적시에 의한 명예훼손죄로 기소된 사건에서 사람의 사회적 평가를 떨어뜨리는 사실이 적시되었다는 점, 그 적시된 사실이 객관적으로 진실에 부합하지 아니하여 허위일 뿐만 아니라 그 적시된 사실이 허위라는 것을 피고인들이 인식하고서 이를 적시하였다는 점은 모두 검사가 입증하여야 하고, 이 경우 적시된 사실이 허위의 사실인지 여부를 판단함에 있어서는 적시된 사실의 내용 전체의 취지를 살펴보아 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되는 경우에는 그 세부에 있어서 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있다고 하더라도 이를 허위의 사실이라고 볼 수 없다. (대법원 2000. 2. 25. 선고 99도4757 판결)

 

형법 제307조 제2항의 허위사실적시에 의한 명예훼손의 공소사실 중에는 같은 조 제1항 소정의 사실적시에 의한 명예훼손의 공소사실이 포함되어 있으므로, 위 허위사실 적시에 의한 명예훼손으로 기소된 사안에서 적시한 사실이 허위임에 대한 입증이 없다면 법원은 공소장변경절차 없이도 직권으로 위 사실적시에 의한 명예훼손죄를 인정할 수 있다. 다만 법원이 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 이보다 가벼운 범죄사실을 공소장변경 없이 직권으로 인정할 수 있는 경우라고 하더라도 공소가 제기된 범죄사실과 대비하여 볼 때 실제로 인정되는 범죄사실의 사안이 중대하여 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 이를 처벌하지 않는다면 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 경우가 아닌 한, 법원이 직권으로 그 범죄사실을 인정하지 아니하였다고 하여 위법한 것이라고까지 볼 수는 없다. (대법원 2008. 10. 9. 선고 2007도1220 판결)

 

(2) 주관적 구성요건

피고인이 주관적 구성요건 등을 다투는 경우 피고인이 표현행위를 할 당시에 구체적으로 인식하고 있었던 사실관계, 그 지위 및 업무 등과 같은 개별적인 사정을 종합적으로 고려하여 그 범죄의 성립 여부를 판단하여야 하고(대법원 2007. 7. 13. 선고 2006도6322 판결), 형법 제307조 제2항의 명예훼손죄에 있어서의 범의는 그 구성요건사실, 즉 적시한 사실이 허위인 점과 그 사실이 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 것이라는 점을 인식하는 것을 말하고 특히 비방의 목적이 있음을 요하지 않는다. (대법원 1991. 3. 27. 선고 91도156 판결)

 

형법 제307조 제2항의 허위사실 적시에 의한 명예훼손죄가 성립하려면 그 적시하는 사실이 허위이어야 할 뿐 아니라, 피고인이 그와 같은 사실을 적시함에 있어 적시사실이 허위임을 인식하여야 하고, 이러한 허위의 점에 대한 인식 즉 범의에 대한 입증책임은 검사에게 있다. (대법원 2010. 10. 28. 선고 2009도4949 판결)

[형법 조항]

 

제307조(명예훼손)

①공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자는 2년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.

②공연히 허위의 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자는 5년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.

 

제312조(고소와 피해자의 의사)

①제308조와 제311조의 죄는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다.

②제307조와 제309조의 죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다.

피감호자간음죄ᆞ피구금자간음죄의 의의 및 구성요건 (형법 제303조)

피감호자간음죄ᆞ피구금자간음죄의 의의 및 구성요건 (형법 제303조)

 

1. 피감호자간음죄

 

(1) 의의

자수범이자 신분범이다. 업무, 고용이나 그 밖의 관계로 인하여 자기의 보호, 감독을 받는 사람에 대하여 위계 또는 위력으로 추행한 사람은 2년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다(성폭력특례법 제10조 제1항).

 

또한 장애인의 보호, 교육 등을 목적으로 하는 시설의 장 또는 종사자가 보호, 감독의 대상인 장애인에 대하여 위계 또는 위력으로 간음한 때에는 7년 이하의 징역에 처하고, 추행한 때에는 5년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다(성폭력특례법 제10조 제3항).

 

동죄들은 미수범 처벌규정이 없다.

 

(2) 구성요건

 

1) 주체

업무, 고용 기타 관계로 인하여 사람을 보호 또는 감독하는 자이다(진정신분범).

 

2) 객체

업무, 고용 기타 관계로 인하여 보호 또는 감독을 받는 사람이다. 여기서 기타 관계로 자기의 보호 또는 감독을 받는 사람이라 함은 사실상의 보호 또는 감독을 받는 상황에 있는 사람인 경우도 이에 포함되는 것(대법원 1976. 2. 10. 선고 74도1519 판결)으로 보는 것이 우리의 일반사회통념이나 실정 그리고 동 법조를 신설하여 동 법조 규정상황하에 있는 사람의 애정의 자유가 부당하게 침해되는 것을 보호하려는 법의 정신에 비추어 타당하다.

 

3) 행위

위계 또는 위력으로써 간음하는 것이다.

 

4) 주관적 구성요건

피감호자를 위계 또는 위력에 의하여 간음한다는 사실에 대한 인식과 의사를 내용으로 하는 고의가 있어야 한다.

 

2. 피구금자간음죄

 

(1) 의의

동의가 있어도 본죄가 성립하므로, 피구금자에 대한 부당한 대우를 하지 않는다는 점 및 감호자의 청렴성에 대한 일반인의 신뢰도 부차적인 보호법익이 된다.

 

한편 법률에 따라 구금된 사람을 감호하는 사람이 그 사람을 추행한 때에는 3년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다(성폭력특례법 제10조 제2항). 미수범 처벌규정은 없다.

 

(2) 구성요건

 

1) 주체

법률에 의하여 구금된 사람을 감호하는 자이다(진정신분범).

 

2) 객체

법률에 의하여 구금된 사람이다.

 

3) 행위

간음이다. 피구금자의 심리적 열악감 때문에 성적 자유가 쉽게 침해될 수 있으므로 특별한 수단을 요하지 아니한다. 그러나 폭행 또는 협박을 사용하여 간음한 경우에는 강간죄가 성립한다.

피구금자의 동의를 얻어 간음한 경우에도 본죄가 성립한다. 피구금자는 불가벌적 대향자로서 본죄의 공범이 될 수 없다.

 

4) 고의

법률에 의하여 구금된 사람을 감호하는 자가 그 사람을 간음한다는 사실에 대한 인식과 의사를 내용으로 하는 고의가 있어야 한다.

 

[형법 조항]

 

제303조 (업무상위력등에 의한 간음)

① 업무, 고용 기타 관계로 인하여 자기의 보호 또는 감독을 받는 사람에 대하여 위계 또는 위력으로써 간음한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.

② 법률에 의하여 구금된 사람을 감호하는 자가 그 사람을 간음한 때에는 7년 이하의 징역에 처한다.