전임자에 대한 승진배제와 불이익취급의 부당노동행위

전임자에 대한 승진배제와 불이익취급의 부당노동행위

 

1. 불이익취급의 부당노동행위의 의의

근로자가 노동조합에 가입 또는 가입하려고 하였거나 노동조합을 조직하려고 하였거나 기타 노동조합의 업무를 위한 정당한 행위를 한 것을 이유로 그 근로자를 해고하거나 그 근로자에게 불이익을 주는 행위(노조법 제81조 제1호)를 불이익취급의 부당노동행위라 한다. 즉 불이익취급의 부당노동행위가 성립하려면, 첫째로 노동조합 가입·조직 등 근로자의 정당한 단결활동 등의 행위가 있어야 하고, 둘째로 사용자의 불이익처분이 있어야 하며, 셋째로 사용자의 불이익처분이 근로자의 정당한 단결활동 등을 이유로 해야 한다. 여기서 ‘이유로’ 한다는 것은 부당노동행위 의사를 가지고 한다는 것을 의미한다.

 

특히 판례는 부당노동행위 의사가 필요하다고 하면서 다만, 그와 같은 의사는 사용자의 내심의 의사에 속하므로 그와 같은 의사의 존재에 대해서는 부당노동행위 의사의 존재를 추정할 수 있는 제반 사정 등을 비교 검토하여 판단하여야 한다고 판시(대법원 1999. 11. 9. 선고 99두4273 판결)하고 있어, 부당노동행위의사는 외부에 나타난 객관적 사실로부터 추정하는 것임을 분명히 하고 있다.

 

2. 전임자에 대한 승진배제와 사용자의 부당노동행위 의사

노조법 제81조 제1호의 불이익취급의 부당노동행위가 성립하려면 사용자의 불이익처분이 근로자의 정당한 단결활동 등을 ‘이유로’ 해야 한다. 판례는 부당노동행위가 성립되기 위하여는 부당노동행위 의사가 필요하다고 하면서 다만, 그와 같은 의사는 사용자의 내심의 의사에 속하므로 그와 같은 의사의 존재에 대해서는 부당노동행위 의사의 존재를 추정할 수 있는 제반 사정 등을 비교 검토하여 판단하여야 한다고 판시하여(대법원 1999. 11. 9. 선고 99두4273 판결), 부당노동행위의사는 외부에 나타난 객관적 사실로부터 추정하는 것임을 분명히 하고 있다.

 

따라서, 노조전임자에 대한 사용자의 승진배제가 부당노동행위에 해당하기 위해서는 부당노동행위 의사에 의해서 이루어져야 하는데, 판례에 따르면 “사용자의 노조전임자에 대한 승진배제 행위가 위와 같이 부당노동행위 의사에 의하여 이루어진 부당노동행위에 해당하는지 여부는 사용자와 노동조합의 관계, 노조전임자와 비전임자 사이에 승진기준의 실질적인 차별이 존재하는지, 종래의 승진 관행에 부합하는지 등과 같이 부당노동행위 의사의 존재 여부를 추정할 수 있는 여러 객관적 사정을 종합하여 판단하여야 할 것”이라고 판시하고 있다. (대법원 2011.7.28. 선고 2009두9574 판결)

 

그런데, 노조 전임자가 영업활동을 하지 않는데도, 노조전임자에 대한 승격기준을 별도로 정하지 아니한 채 다른 영업사원과 동일하게 판매실적에 따른 승격기준만을 적용한 것은, 노조전임자라는 이유만으로도 승격가능성을 사실상 차단한 것이므로 부당노동행위에 해당한다는 것이 판례의 태도이다. (대법원 2011.7.28. 선고 2009두9574 판결)

 

참고 판례

 

부당 노동 행위 구제 재심 판정 취소

[대법원 2011. 7. 28., 선고, 2009두9574, 판결]

【판시사항】

[1] 사용자가 노조전임자를 승진에서 배제시키는 행위가 부당노동행위 의사에 의하여 이루어진 부당노동행위에 해당하는지 판단하는 방법

[2] 자동차판매업 등을 영위하는 甲 주식회사가 2006년도 승격인사를 실시하면서 노조전임자인 乙 등은 근로제공의무가 면제되어 영업활동을 하지 않았는데도 노조전임자들에 대한 승격기준을 별도로 정하지 않은 채 다른 영업사원과 동일하게 판매실적에 따른 승격기준만을 적용하여 乙 등을 승격대상에 포함시키지 않은 사안에서, 이는 노조전임자로 활동하였다는 이유만으로 승격가능성을 사실상 배제한 것으로 부당노동행위에 해당한다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례

[3] 사용자의 행위가 노동조합 및 노동관계조정법에서 정한 부당노동행위에 해당한다는 점에 관한 증명책임자(=근로자 또는 노동조합)

[4] 업무능력, 근무성적, 상위직에 대한 적격성 등의 반영에 의하여 승진이 이루어지는 이른바 ‘능력주의 승진제도’하에서 노조원과 비노조원을 비교해 볼 때 승진에 격차가 발생하였다고 하여 곧바로 부당노동행위에 해당한다고 할 수 있는지 여부(소극)

[5] 자동차판매업 등을 영위하는 甲 주식회사가 2006년도 승격인사를 실시하면서 노조원 丙 등을 승격대상에 포함시키지 않은 사안에서, 甲 회사의 2006년도 영업사원 승격기준에 따른 근무실적이 丙 등과 같거나 이들보다 못한 비조합원이 승격대상에 포함되었다고 볼 증거가 없으므로, 甲 회사가 조합원에게 불이익을 주려는 의사로 유독 丙 등을 승격대상자에서 제외시켰다고 단정할 수 없다는 이유로, 甲 회사의 丙 등에 대한 승격배제 행위가 부당노동행위에 해당하지 않는다고 본 원심판단을 수긍한 사례

 

【참조조문】

[1]

노동조합 및 노동관계조정법 제81조 제1항 제1호

[2]

노동조합 및 노동관계조정법 제81조 제1항 제1호

[3]

노동조합 및 노동관계조정법 제81조 제1항 제1호

[4]

노동조합 및 노동관계조정법 제81조 제1항 제1호

[5]

노동조합 및 노동관계조정법 제81조 제1항 제1호

 

【참조판례】

[3]

대법원 2007. 11. 15. 선고 2005두4120 판결(공2007하, 1932) / [4]

대법원 1998. 2. 10. 선고 96누10188 판결(공1998상, 774)

 

 

 

【전문】

【원고, 상고인 겸 피상고인】

대우자동차판매 주식회사 (소송대리인 법무법인 신화 담당변호사 백준현)

 

【피고, 피상고인】

중앙노동위원회위원장

 

【피고보조참가인(선정당사자), 상고인】

【원심판결】

서울고법 2009. 5. 14. 선고 2008누28204 판결

 

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 원고의 상고로 인한 부분은 원고가, 피고 보조참가인(선정당사자)들의 상고로 인한 부분은 선정자 3, 4, 5, 6, 7이 각 부담한다.

 

 

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1.  원고의 상고이유에 대하여

사용자가 노조전임자의 노동조합활동을 혐오하거나 노동조합활동을 방해하려는 의사로 노조전임자를 승진에서 배제시켰다면 이러한 행위는 노동조합활동을 하는 근로자에게 불이익을 주는 것이어서 부당노동행위에 해당할 것이나, 사용자의 노조전임자에 대한 승진배제 행위가 위와 같이 부당노동행위 의사에 의하여 이루어진 부당노동행위에 해당하는지 여부는 사용자와 노동조합의 관계, 노조전임자와 비전임자 사이에 승진기준의 실질적인 차별이 존재하는지, 종래의 승진 관행에 부합하는지 등과 같이 부당노동행위 의사의 존재 여부를 추정할 수 있는 여러 객관적 사정을 종합하여 판단하여야 할 것이다.

원심은, 원고가 2006년도 영업사원 승격기준을 정함에 있어 노조전임자인 보조참가인들과 그 원심 선정자 3, 5는 사용자에 대한 근로제공의무가 면제되어 영업활동을 하지 아니하는데도 노조전임자들에 대한 승격기준을 별도로 정하지 아니한 채 다른 영업사원과 동일하게 판매실적에 따른 승격기준만을 적용한 것은, 이들이 노조전임자로 활동하였다는 이유만으로 승격가능성을 사실상 차단한 것이므로, 이러한 승격기준에 의해 이루어진 위 보조참가인 등에 대한 승격배제는 부당노동행위에 해당한다고 판단하였다.

원심의 이러한 판단은 앞서 본 법리와 기록에 비추어 수긍할 수 있고, 거기에 부당노동행위에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법은 없다.

 

2.  피고보조참가인들의 상고이유에 대하여

사용자의 행위가 노동조합 및 노동관계조정법에 정한 부당노동행위에 해당한다는 점은 이를 주장하는 근로자 또는 노동조합이 증명하여야 하므로, 필요한 심리를 다하였어도 사용자에게 부당노동행위의사가 존재하였는지 여부가 분명하지 아니하여 그 존재 여부를 확정할 수 없는 경우에는 그로 인한 위험이나 불이익은 이를 주장하는 근로자 또는 노동조합이 부담할 수밖에 없다( 대법원 2007. 11. 15. 선고 2005두4120 판결 등 참조). 한편 업무능력, 근무성적, 상위직에 대한 적격성 등의 반영에 의하여 승진이 이루어지는 이른바 능력주의 승진제도하에서 조합원이 노동조합에 가입하고 있음을 이유로 비조합원과 비교하여 승진에 있어서 불이익한 취급을 받았다고 하기 위해서는, 당해 조합원이 비교대상으로 된 비조합원과의 사이에 업무능력, 근무성적, 상위직에 대한 적격성 등에 있어 차이가 없어야 하므로, 노조원과 비노조원을 비교하여 볼 때 결과적으로 승진에 있어 격차가 발생하였다고 하더라도 그로써 곧 노동조합 및 노동관계조정법 제81조 제1호의 부당노동행위가 있었다고 단정할 수 없다 ( 대법원 1998. 2. 10. 선고 96누10188 판결 참조).

원심은, 원고의 2006년도 영업사원 승격기준에 따른 근무실적이 선정자 3, 4, 5, 6, 7과 같거나 이들보다 못한 비조합원이 2006년도 승격대상에 포함되었다고 볼 증거가 없으므로, 설령 위 선정자 등이 원고의 사업분할 및 전적을 거부하고 원고와 대립하여 온 핵심적인 조합원들이라고 하더라도, 원고가 조합원에게 불이익을 주려는 의사로 유독 위 선정자 등을 승격대상에서 제외시켰다고 단정할 수 없다고 보았는바, 원심의 이러한 인정과 판단도 앞서 본 법리와 기록에 비추어 수긍할 수 있고, 거기에 부당노동행위에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법은 없다.

 

3.  결론

그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 각 패소자의 부담으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

 

 

대법관 이상훈(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

불이익취급의 부당노동행위의 성립요건과 처분이유의 경합

불이익취급의 부당노동행위의 성립요건과 처분이유의 경합

 

1. 불이익취급유형의 부당노동행위의 성립요건

 

(1) 불이익취급유형의 부당노동행위의 의의

근로자가 노동조합에 가입 또는 가입하려고 하였거나 노동조합을 조직하려고 하였거나 기타 노동조합의 업무를 위한 정당한 행위를 한 것을 이유로 그 근로자를 해고하거나 그 근로자에게 불이익을 주는 행위(노조법 제81조 제1호)나, 근로자가 정당한 단체행위에 참가한 것을 이유로 하거나 또는 노동위원회에 대하여 사용자가 이 조의 규정에 위반한 것을 신고하거나 그에 관한 증언을 하거나 기타 행정관청에 증거를 제출한 것을 이유로 그 근로자를 해고하거나 그 근로자에게 불이익을 주는 행위(노조법 제81조 제5호)를 불이익취급유형의 부당노동행위라 한다.

 

따라서 불이익취급이 성립하려면, 첫째로 노동조합 가입·조직 등 근로자의 정당한 단결활동 등의 행위가 있어야 하고, 둘째로 사용자의 불이익처분이 있어야 하며, 셋째로 사용자의 불이익처분이 근로자의 정당한 단결활동 등을 이유로 해야 한다.

 

(2) 부당노동행위 의사의 필요여부

노조법 제81조 제1호의 불이익취급의 부당노동행위가 성립하려면 사용자의 불이익처분이 근로자의 정당한 단결활동 등을 ‘이유로’ 해야 한다. 그런데, 이 경우 ‘이유로’ 한다는 것이 무엇을 의미하는지가 문제되는데, 불이익취급의 성립에 ‘부당노동행위의사’는 필요하지 않고, 근로자의 단결활동 등의 행위와 사용자의 불이익처분 사이에 객관적인 인과관계가 인정되면 족하다고 보는 견해도 있다.

 

하지만, 판례는 부당노동행위가 성립되기 위하여는 부당노동행위 의사가 필요하다고 하면서 다만, 그와 같은 의사는 사용자의 내심의 의사에 속하므로 그와 같은 의사의 존재에 대해서는 부당노동행위 의사의 존재를 추정할 수 있는 제반 사정 등을 비교 검토하여 판단하여야 한다고 판시(대법원 1999.11.9. 선고 99두4273 판결)하고 있어, 부당노동행위의사는 외부에 나타난 객관적 사실로부터 추정하는 것임을 분명히 하고 있다.

 

2. 불이익취급의 정당사유와 부당노동행위 의사의 경합시 부당노동행위 성립여부

 

(1) 학설

부당노동행위의사의 존재가 추정되면서도, 한 편으로는 사용자가 주장하는 처분의 정당한 이유도 긍정되는 경우에 부당노동행위가 성립할 수 있는지 여부에 대해서는 학설이 나뉘어지고 있다.

i) 해고 등의 불이익처분을 함에 족한 정당한 사유가 있는 경우에는 부당노동행위는 성립되지 아니한다는 부당노동행위성립 부정설, ii) 부당노동행위의사가 존재하는 경우에는 설사 해고 등의 불이익처분에 정당한 사유가 있다 하더라도 부당노동행위가 성립한다는 부당노동행위성립 긍정설, iii) 근로자의 조합활동이 없었다면 근로자에 대한 불이익취급이 없을 것이라는 정도의 상당인과관계가 존재하면 부당노동행위가 성립한다는 상당인과관계설78) iv) 정당한 조합활동과 해고의 정당사유 중 어느 쪽이 결정적 내지는 우월적 원인인가에 따라 부당노동행위 성립여부를 판단하는 결정적 원인설 등이 있다.

 

(2) 판례

판례에 따르면 “정당한 해고사유가 있어 근로자를 해고한 경우에 있어서는 비록 사용자가 근로자의 노동조합활동을 못마땅하게 여긴 흔적이 있다거나 사용자에게 반노동조합의사가 추정된다고 하더라도 당해 해고사유가 단순히 표면상의 구실에 불과하다고 할 수는 없을 것이므로, 부당노동행위에 해당한다고 할 수 없다”고 판시하여(대법원 1996.7.30. 선고 96누587판결) 부당노동행위 성립부정설의 입장에 서 있는 것으로 해석된다.

 

즉 해고 등 불이익한 처분의 정당한 이유가 입증되면, 사용자의 부당노동행위의사의 추정이 깨지게 되고, 이런 판단구조 하에서는 정당한 이유가 있는 불이익처분은 부당노동행위가 될 수 없다는 결론에 이르게 된다.

 

참고 판례

 

부당노동행위구제재심판정취소

[대법원 1996. 7. 30., 선고, 96누587, 판결]

【판시사항】

[1] 부당노동행위 여부의 판단 기준

[2] 택시회사 노동조합의 조합장이 정당한 쟁의행위의 한계를 벗어나는 부당한 쟁의적 준법투쟁을 선동한 것은 정당한 징계해고 사유에 해당한다고 본 사례

 

【판결요지】

[1] 사용자가 근로자를 해고함에 있어서 표면적으로 내세우는 해고사유와는 달리 실질적으로는 근로자의 정당한 노동조합활동을 이유로 해고한 것으로 인정되는 경우에 있어서 그 해고는 부당노동행위로 보아야 하고, 여기서 근로자의 정당한 노동조합활동을 실질적인 해고사유로 한 것인지 여부는 사용자측이 내세우는 해고사유와 근로자가 한 노동조합업무를 위한 정당한 행위의 내용, 사용자와 노동조합과의 관계, 해고의 시기, 동종의 사례에 있어서 조합원과 비조합원에 대한 제재의 불균형 여부, 해고절차의 준수 여부 기타 부당노동행위 의사의 존재를 추정할 수 있는 제반 사정을 비교·검토하여 종합적으로 판단하여야 한다. 그리고 정당한 해고사유가 있어 해고한 경우에 있어서는 비록 사용자가 근로자의 조합활동을 못마땅하게 여긴 흔적이 있다거나 사용자에게 반노동조합 의사가 추정된다고 하더라도 당해 해고사유가 단순히 표면상의 구실에 불과하다고 할 수는 없으므로 부당노동행위에 해당하지 않는다.

[2] 택시회사 노동조합의 조합장이 실질적으로 회사로부터 거부당한 요구사항을 관철시키고 회사의 정상적인 업무수행을 저해할 의도로 근로자들에게 집단적으로 연차휴가를 사용할 것을 선동하고 이에 따라 근로자들의 집단적 연차휴가사용 및 근로제공 거부행위가 이루어진 경우, 이는 이른바 쟁의적 준법투쟁으로서 쟁의행위에 해당하고, 이와 같은 행위를 함에 있어 노동조합의 결의를 거치거나 쟁의발생신고를 하는 등의 노동쟁의조정법상의 적법한 절차를 거치지 아니하였음은 물론 이로 말미암아 회사에게 예상치 못한 업무의 저해를 초래하였으며 택시 이용자들에게 많은 불편을 초래한 점 등이 인정된다면, 이와 같은 준법투쟁은 정당한 쟁의행위의 한계를 벗어난 것으로서 이를 선동한 조합장의 행위는 단체협약 소정의 면직사유에 해당한다고 보아 이를 이유로 한 면직처분은 정당한 인사권의 행사로서 부당노동행위에 해당하지 아니한다고 한 사례.

 

【참조조문】

 

[1] 노동조합법 제39조

[2] 근로기준법 제27조, 제48조, 노동조합법 제39조, 노동쟁의조정법 제3조

 

【참조판례】

 

[1] 대법원 1992. 2. 28. 선고 91누9572 판결(공1992, 1190), 대법원 1993. 12. 10. 선고 93누4595 판결(공1994상, 371), 대법원 1994. 12. 23. 선고 94누3001 판결(공1995상, 691) /[2] 대법원 1992. 3. 13. 선고 91누10473 판결(공1992, 1324), 대법원 1993. 4. 23. 선고 92다34940 판결(공1993상, 1526), 대법원 1996. 4. 23. 선고 95누6151 판결(공1996상, 1610), 대법원 1996. 5. 10. 선고 96도419 판결(공1996하, 1944)

 

 

【전문】

【원고,상고인】

【피고,피상고인】

중앙노동위원회 위원장

 

【피고보조참가인】

【원심판결】

서울고법 1995. 12. 1. 선고 95구16969 판결

 

【주문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

 

 

【이유】

상고이유를 판단한다.

(1) 사용자가 근로자를 해고함에 있어서 표면적으로 내세우는 해고사유와는 달리 실질적으로는 근로자의 정당한 노동조합활동을 이유로 해고한 것으로 인정되는 경우에 있어서 그 해고는 부당노동행위라고 보아야 할 것이고( 대법원 1993. 1. 15. 선고 92누13035 판결, 1993. 12. 10. 선고 93누4595 판결, 1996. 4. 23. 선고 95누6151 판결 등 참조), 여기서 근로자의 정당한 노동조합활동을 실질적인 해고사유로 한 것인지의 여부는 사용자측이 내세우는 해고사유와 근로자가 한 노동조합업무를 위한 정당한 행위의 내용, 사용자와 노동조합과의 관계, 해고의 시기, 동종의 사례에 있어서 조합원과 비조합원에 대한 제재의 불균형 여부, 해고절차의 준수 여부 기타 부당노동행위 의사의 존재를 추정할 수 있는 제반 사정을 비교·검토하여 종합적으로 판단하여야 한다고 할 것이다( 위 92누13035 판결, 93누4595판결 및 대법원 1992. 2. 28. 선고 91누9572 판결 등 참조).

그리고 정당한 해고사유가 있어 해고한 경우에 있어서는 비록 사용자가 근로자의 조합활동을 못마땅하게 여긴 흔적이 있다거나 사용자에게 반노동조합 의사가 추정된다고 하더라도 당해 해고사유가 단순히 표면상의 구실에 불과하다고 할 수는 없는 터이므로 부당노동행위에 해당한다고 할 수는 없다( 대법원 1988. 2. 9. 선고 87누818 판결, 1989. 3. 14. 선고 87다카3196 판결, 1990. 8. 10. 선고 89누8217 판결, 1990. 10. 23. 선고 89누6792 판결, 1994. 12. 23. 선고 94누3001 판결 및 위 95누6151 판결 등 참조).

(2) 돌이켜 이 사건을 보건대, 기록에 의하면 피고 보조참가인(이하 단순히 참가인이라 한다)은 1987. 11. 10. 원고 회사에 운전기사로 입사하여 근무하여 오던 중 1991. 10. 10.부터 원고 회사 노동조합의 조합장으로 활동하고, 1993. 3. 19.부터 같은 해 11. 30.까지 전국택시노동조합연맹 대전시지부의 지부장으로 활동하다가 1994. 6. 24. 다시 원고 회사 노동조합의 조합장으로 재선되어 활동하여 오면서 원고에 대하여 1994. 11. 16. 일용근로자 문제의 처리를 협의하자고 요청하였고, 같은 해 12. 2. 세차원 고용문제 등의 협의를 요청하였으며, 같은 해 12. 9. 윤운영에 대한 연차수당 및 안병록에 대한 상여금의 지급을 요구하면서 원고가 윤운영 등 3인에 대하여 택시 운전자격이 구비되어 있지 아니하여 정식발령을 내리지 아니하였음에도 원고가 상당 기간 일부러 정식발령을 지연함으로써 당해 근로자에게 불이익을 발생시키고 있다고 이를 시정하여 줄 것을 요청하는가 하면 그 밖에 택시 광고료 수입의 배분과 고정수당의 인상 등에 관한 협의를 요구하여 오다가 원고가 노동조합의 이와 같은 요청은 전례가 없고 원고로서는 감당하기 어렵다는 이유로 이를 거부하자 참가인은 연차휴가 사용을 조합원들에게 홍보·교육할 만한 특별한 사정이 없었음에도 1995년 1월 초순경 원고가 비치하고 있는 임금대장을 임의로 가져가 조합원들의 연차휴가일수를 산정한 후 같은 해 1. 7. 조합원 간담회에서 참석한 조합원들에게 연차휴가일수를 일일이 알려주면서 이를 사용하도록 부추기고, 같은 달 11.에는 참가인 자신이 임의로 만든 휴가신청서 용지에 조합원 10명이 연차휴가를 사용한다는 내용의 연차휴가명단을 원고에게 통보하고 원고가 같은 달 17. 이에 대하여 투쟁의 일환으로 조합원을 선동하여 일시에 집단적으로 연차휴가를 사용하도록 하는 행위는 불법쟁의행위이므로 이를 철회하도록 참가인에게 통보하였음에도 설날 연휴가 임박한 같은 달 18. 노동조합의 아무런 결의를 거치지도 아니한 채 노조게시판에 조합원뿐만이 아닌 비조합원들을 포함한 원고 회사 소속 모든 근로자들에게 "승마육운 근로자 여러분 연차휴가를 사용합시다. 사용자는 근로기준법 제48조에 근거하여 근로자에게 연차휴가를 주어야 하며 사용자가 이를 위반하여 연차휴가를 청구한 근로자에게 소정의 휴가를 부여하지 않는 경우에는 근로기준법에 따라 2년 이하의 징역 또는 1,000만 원 이하의 벌금에 처하도록 되어 있다."는 내용의 공고문을 게시하여 근로자들에게 사실상 집단적으로 연차휴가를 사용하도록 선동한 사실, 이에 따라 설날인 같은 달 31. 연차휴가를 사용한다는 등의 명목으로 사실상 노무 제공을 거부한 근로자가 조합원 19명, 비조합원 19명 합계 38명에 이르렀고, 그 다음날 근로 제공을 거부한 자가 조합원 19명, 비조합원 26명 합계 45명에 이르러 총 54대의 택시를 보유하여 운행하고 있는 원고 회사의 경우 택시 가동률이 설날 오전에는 26%, 설날 오후에는 43%, 설날 다음날 오전에는 20%, 같은 날 오후에는 52%에 불과하여 비슷한 규모의 다른 경쟁사의 같은 설날 연휴 기간의 택시 가동률이나 원고의 평년도 설날 연휴 기간의 택시 가동률에 훨씬 미치지 못하는 매우 저조한 상태에 머문 사실, 그 결과 원고 회사는 정상적인 업무를 수행하지 못하여 금 5,220,000원 상당의 영업상의 손실을 입게 되었을 뿐만 아니라 대중 교통수단인 택시 탑승수요가 많은 설날 연휴에 택시 운행이 중단됨으로써 택시를 이용하려는 승객에게 상당한 불편을 초래하게 된 사실, 한편 원고 회사와 노동조합 사이에 체결된 임금협약에는 연차유급휴가를 당사자간의 합의에 의하여 수당으로 대체 지급할 수 있다고 규정하고 있고, 이에 따라 원고 회사의 경우 운전업무에 종사하는 근로자들이 일시에 휴가를 사용하게 되면 택시를 정상적으로 운행할 수 없는 운송사업의 특성상 통상은 연차휴가를 사용하지 아니하고 연차휴가권을 취득한 다음해 3월경에 전년도의 근무결과에 따라 발생한 연차휴가일수에 상당하는 수당을 지급하여 왔고 다만 3월의 수당지급 전에 미리 연차휴가의 사용을 원하거나 또는 지급받은 수당을 반납하고 연차휴가의 사용을 원할 경우 이를 사용하도록 하고 있는 사실, 참가인은 조합장으로 재선된 후 1994. 12.말경까지 사이에 위에서 본 바와 같은 여러 가지 사항에 관하여 원고에게 협의를 요청하면서도 연차휴가의 사용에 대하여는 원고에게 그 시정을 요구하거나 이를 쟁점으로 삼아 협의를 요구한 적은 전혀 없었던 사실을 인정할 수 있다.

사실이 이와 같다면 참가인의 이와 같은 행위는 그 주장과 같이 단순히 근로자들에게 노동조합활동의 일환으로 연차휴가에 관하여 알려주거나 그에 관한 교육을 실시한 것으로는 도저히 볼 수 없고, 실질적으로는 그 동안 원고에게 주장하여 왔으나 원고로부터 거부당한 요구사항을 관철시킬 목적으로 근로자들로 하여금 집단적으로 연차휴가를 사용하도록 선동하여 원고의 정상적인 업무수행을 저해할 의도로 한 것이 명백하고 이에 따라 이루어진 근로자들의 연차휴가 사용 및 근로 제공 거부행위는 이른바 쟁의적 준법투쟁으로서 쟁의행위에 해당한다고 할 것이며, 비록 참가인이 근로자들에게 위와 같이 집단적으로 연차휴가를 사용하도록 함에 있어서 설날 연휴 기간이라고 날짜를 특정한 바가 없다 하더라도 그 결론이 달라지는 것은 아니라고 할 것이고, 참가인이 이와 같은 행위를 함에 있어서 노동조합의 결의를 거치거나 쟁의발생신고를 하는 등의 노동쟁의조정법상의 적법한 절차를 거치지 아니하였음은 물론 이로 말미암아 원고 회사에게 예상치 못한 업무의 저해를 초래하였고, 택시 이용자들에게도 많은 불편을 초래하게 된 점 등에 비추어 이와 같은 준법투쟁은 정당한 쟁의행위의 한계를 벗어난 것이라고 하지 아니 할 수 없다. 따라서 원고가 참가인의 이와 같은 행위가 단체협약 제22조 제1항 제8호 소정의 면직사유인 "법에 위반되는 쟁의행위를 선동 또는 주동한 때"에 해당한다고 하여 상벌위원회에 회부하여 적법한 면직절차를 거쳐 참가인을 면직한 것은 정당한 인사권의 행사라 할 것이고, 비록 참가인이 원심이 판시한 바와 같이 조합활동을 하여 왔다고 하더라도 원고가 실질적으로는 참가인의 조합활동을 혐오하여 그를 사업장에서 배제할 의도로 단순히 위에서 본 참가인의 행위를 표면적인 구실로 삼아 참가인을 면직하였다고는 할 수 없어 이를 부당노동행위라고 할 수는 없다.

원심이 이와 달리 참가인의 위와 같은 행위를 단순히 연차휴가를 사용하도록 교육을 실시하고 이를 주지시키는 행위로서 정당한 조합활동이라고 보고 나아가 참가인에 대한 면직을 부당노동행위라고 판단한 것은 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하였거나 쟁의적 준법투쟁 및 부당노동행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이다. 논지는 이유 있다.

(3) 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

 

 

대법관 정귀호(재판장) 김석수(주심) 이임수

업무복귀의사를 표시한 이후의 직장폐쇄의 정당성

업무복귀의사를 표시한 이후의 직장폐쇄의 정당성

 

직장폐쇄의 개시 자체는 정당했지만 노조가 파업철회 및 업무복귀의사를 표시하였다면, 그 후에도 사용자가 직장폐쇄를 계속하는 것이 정당한지가 문제된다.

 

1. 파업철회 및 업무복귀의사의 진정성이 있는 경우

직장폐쇄의 시기상 대항성 요건은 직장폐쇄의 개시요건일 뿐만 아니라 존속요건이기도 하다. 판례도 파업철회와 업무복귀에 관한 진정성이 있다면, 그 파업철회 및 업무복귀 의사를 표시한 이후 어느 시점부터 사용자의 직장폐쇄는 정당성을 상실하게 되고, 그에 따라 직장폐쇄의 정당성을 상실한 시점 이후부터는 해당 근로자에게 임금을 지급해야 할 것이라고 판시하고 있다. (대법원 2016.5.24. 선고 2012다85335 판결)

 

2. 파업철회 및 업무복귀의사의 진정성이 없는 경우

근로자측은 진정으로 파업을 종료할 의사가 없음에도 불구하고, 단순히 직장폐쇄로 인한 경제적 압력을 모면하기 위해 외형적으로만 파업의 종료를 선언할 뿐 교섭을 통한 해결의 의사가 없는 경우, 즉 파업철회 및 업무복귀의사의 진정성을 인정할 수 없는 경우에는 사용자측의 직장폐쇄가 공격적이므로 정당성을 상실한다고 단정할 수는 없을 것이다.

 

판례도, 업무복귀의사의 진정성이 없는 경우 직장폐쇄의 정당성을 긍정하고 있다. (대법원 2005.6.9. 선고 2004도7218 판결)

3. 파업철회 및 업무복귀의사의 진정성의 판단 기준

그런데, 사용자가 근로자들의 파업철회와 업무복귀에 관한 진정성을 의심하며 직장폐쇄를 유지하려고 하는 경우, 파업철회 및 업무복귀의사의 진정성을 어떤 기준으로 판단할 것인지도 문제된다.

판례에 따르면 “사용자의 직장폐쇄는 노동조합의 쟁의행위에 대한 방어수단으로 인정되는 것이므로, 근로자가 업무에 복귀하겠다는 의사 역시 일부 근로자들이 개별적·부분적으로 밝히는 것만으로는 부족하다. 그 복귀의사는 반드시 조합원들의 찬반투표를 거쳐 결정되어야 하는 것은 아니지만 사용자가 경영의 예측가능성과 안정을 이룰 수 있는 정도로 집단적·객관적으로 표시되어야 한다.”고 판시하고 있다. (대법원 2017.4.7. 선고 2013다101425 판결)

 

 

참고 판례

 

임금

[대법원 2016. 5. 24., 선고, 2012다85335, 판결]

【판시사항】

직장폐쇄의 개시 자체는 정당하지만 이후 근로자가 쟁의행위를 중단하고 진정으로 업무에 복귀할 의사를 표시하였음에도 사용자가 직장폐쇄를 계속 유지하면서 적극적으로 노동조합의 조직력을 약화시키기 위한 목적 등을 갖는 공격적 직장폐쇄의 성격으로 변질된 경우, 그 이후의 직장폐쇄가 정당성을 상실하는지 여부(적극) 및 사용자가 그 기간 동안의 임금지불의무를 면할 수 있는지 여부(소극)

 

【판결요지】

노동조합 및 노동관계조정법 제46조에서 규정하는 사용자의 직장폐쇄는 사용자와 근로자의 교섭태도와 교섭과정, 근로자의 쟁의행위의 목적과 방법 및 그로 인하여 사용자가 받는 타격의 정도 등 구체적인 사정에 비추어 근로자의 쟁의행위에 대한 방어수단으로서 상당성이 있어야만 사용자의 정당한 쟁의행위로 인정될 수 있는데, 노동조합의 쟁의행위에 대한 방어적인 목적을 벗어나 적극적으로 노동조합의 조직력을 약화시키기 위한 목적 등을 갖는 선제적, 공격적 직장폐쇄에 해당하는 경우에는 정당성이 인정될 수 없고, 직장폐쇄가 정당한 쟁의행위로 평가받지 못하는 경우에는 사용자는 직장폐쇄 기간 동안의 대상 근로자에 대한 임금지불의무를 면할 수 없다.

한편 근로자의 쟁의행위 등 구체적인 사정에 비추어 직장폐쇄의 개시 자체는 정당하지만, 어느 시점 이후에 근로자가 쟁의행위를 중단하고 진정으로 업무에 복귀할 의사를 표시하였음에도 사용자가 직장폐쇄를 계속 유지하면서 근로자의 쟁의행위에 대한 방어적인 목적에서 벗어나 적극적으로 노동조합의 조직력을 약화시키기 위한 목적 등을 갖는 공격적 직장폐쇄의 성격으로 변질된 경우에는 그 이후의 직장폐쇄는 정당성을 상실하고, 이에 따라 사용자는 그 기간 동안의 임금지불의무를 면할 수 없다.

 

【참조조문】

노동조합 및 노동관계조정법 제46조

 

【참조판례】

대법원 2000. 5. 26. 선고 98다34331 판결(공2000하, 1493), 대법원 2003. 6. 13. 선고 2003두1097 판결(공2003하, 1540)

 

 

【전문】

【원고, 상고인】

【피고, 피상고인】

발레오전장시스템스코리아 주식회사 (소송대리인 변호사 곽정환)

 

【원심판결】

대구고법 2012. 9. 5. 선고 2012나1390 판결

 

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

 

 

【이 유】

상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1.  직장폐쇄 개시·유지의 정당성 및 임금지불의무에 관한 법리

노동조합 및 노동관계조정법 제46조에서 규정하는 사용자의 직장폐쇄는 사용자와 근로자의 교섭태도와 교섭과정, 근로자의 쟁의행위의 목적과 방법 및 그로 인하여 사용자가 받는 타격의 정도 등 구체적인 사정에 비추어 근로자의 쟁의행위에 대한 방어수단으로서 상당성이 있어야만 사용자의 정당한 쟁의행위로 인정될 수 있는데, 노동조합의 쟁의행위에 대한 방어적인 목적을 벗어나 적극적으로 노동조합의 조직력을 약화시키기 위한 목적 등을 갖는 선제적, 공격적 직장폐쇄에 해당하는 경우에는 그 정당성이 인정될 수 없다 할 것이고, 그 직장폐쇄가 정당한 쟁의행위로 평가받지 못하는 경우에는 사용자는 직장폐쇄 기간 동안의 대상 근로자에 대한 임금지불의무를 면할 수 없다(대법원 2000. 5. 26. 선고 98다34331 판결, 대법원 2003. 6. 13. 선고 2003두1097 판결 등 참조).

한편 근로자의 쟁의행위 등 구체적인 사정에 비추어 직장폐쇄의 개시 자체는 정당하다고 볼 수 있지만, 어느 시점 이후에 근로자가 쟁의행위를 중단하고 진정으로 업무에 복귀할 의사를 표시하였음에도 사용자가 직장폐쇄를 계속 유지하면서 근로자의 쟁의행위에 대한 방어적인 목적에서 벗어나 적극적으로 노동조합의 조직력을 약화시키기 위한 목적 등을 갖는 공격적 직장폐쇄의 성격으로 변질되었다고 볼 수 있는 경우에는 그 이후의 직장폐쇄는 정당성을 상실한 것으로 보아야 하고, 이에 따라 사용자는 그 기간 동안의 임금지불의무를 면할 수 없다고 할 것이다.

 

2.  상고이유 제1점에 대하여

원심은 제1심판결을 인용하여, 피고가 경비업무 일부의 외주화를 시행하자 전국금속노동조합 경주지부 발레오만도 지회(이하 ‘발레오만도 지회’라고 한다)가 2010. 2. 4. 피고의 납품업무를 방해하고 야간근로 및 연장근로를 거부하였으며, 2010. 2. 5. 조합원 총회에서 쟁의행위를 하기로 결정하고 당일 연장근로를 거부한 이후 2010. 2. 9.부터 2010. 2. 12.까지 태업한 사실, 발레오만도 지회의 쟁의행위로 인하여 피고의 완성차 업체에 대한 부품 공급에 차질이 생긴 사실, 피고가 2010. 2. 10. 발레오만도 지회에 쟁의행위의 중단과 노사협의를 요청하였으나 발레오만도 지회는 경비업무의 외주화 철회 없이는 쟁의행위를 중단할 수 없다며 태업을 계속한 사실, 피고는 2010. 2. 13.부터 2010. 2. 15.까지의 설연휴 기간에 사무직 근로자 등을 투입하여 주문받은 부품을 생산하려고 하였으나 조합원들이 위력으로 이를 방해한 사실, 이에 피고는 2010. 2. 16. 06:30부터 피고의 승용공장, 상용공장 전체에 대하여 발레오만도 지회 조합원의 출입을 전면 금지한다는 내용의 부분적인 직장폐쇄를 한 사실 등을 인정한 다음, 이러한 사정에 비추어 보면 이 사건 직장폐쇄의 개시는 발레오만도 지회의 쟁의행위에 대항하기 위한 상당한 방어수단으로서 정당한 것으로 인정된다고 판단하였다.

앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 직장폐쇄의 정당성에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

 

3.  상고이유 제2점에 대하여

가.  원심은 제1심판결을 인용하여, 비록 발레오만도 지회가 직장폐쇄 기간 중 피고에게 직장폐쇄의 철회를 요청하면서 조합원들의 업무 복귀의사를 표명한 사실이 있다고 하더라도, 발레오만도 지회가 2010. 2. 19.부터 피고 공장 정문 등에서 집회·시위를 하면서 피고의 업무를 방해하고 회사 진입을 시도하면서 범법행위를 지속한 사실, 발레오만도 지회는 2010. 3. 25.부터 2010. 4. 27.까지 사이에 사업장 부근이나 경주시 일원에서 피고의 신용, 업무에 관하여 허위사실이 기재된 유인물을 배포하고 피케팅 시위를 벌인 사실, 피고가 직장폐쇄 철회일 이전에도 업무 복귀를 희망하는 발레오만도 지회 조합원들에 대하여 업무 복귀를 허용한 사실, 피고는 발레오만도 지회의 수회에 걸친 직장폐쇄 철회 요구에 대하여, 경비업무 외주화에 대한 반대입장의 철회가 없는 업무복귀 의사는 진정으로 쟁의행위를 종료하고 조업을 정상화하려는 것으로 보기 어렵다는 이유로 거절하다가 법원의 직장폐쇄효력정지가처분결정이 발령되자 2010. 5. 25. 이 사건 직장폐쇄를 철회한 사실 등에서 나타나는 노사 간의 교섭태도, 경과, 근로자 측의 쟁의행위의 태양, 그로 인하여 사용자 측이 받는 타격의 정도 등에 비추어 보면, 조합원들의 업무 복귀의사 표명을 진정한 업무 복귀의사로 보기 어려울 뿐만 아니라 피고로서도 위 업무 복귀의사만으로 쟁의행위가 확정적으로 종료되었다고 신뢰하고 곧바로 직장폐쇄를 해제할 수 없었다고 할 것이어서 2010. 5. 24.까지의 이 사건 직장폐쇄 유지 역시 발레오만도 지회의 쟁의행위에 대항하기 위한 상당한 방어수단으로서 정당한 것으로 인정된다고 판단하였다.

 

나.  그러나 원심의 위와 같은 판단은 아래와 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.

먼저 원심판결 이유와 제1심 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, ① 발레오만도 지회는 이 사건 직장폐쇄 개시 이후 2010. 2. 22. 피고에게 2010. 2. 23.까지 전체 조합원이 업무에 복귀하겠다는 의사를 표시하면서 2010. 2. 24.에 단체교섭을 하자고 요청한 사실, ② 피고가 2010. 3. 2. 발레오만도 지회에게 대화의 진정성 등에 의문을 제기하면서 대표이사 비방 등에 대한 사과를 요구하자, 발레오만도 지회는 2010. 3. 8. 피고가 요구하는 모든 문제에 대해 유감을 표현하고 피고를 비방한 부분에 대해서도 사과한 사실, ③ 발레오만도 지회는 2010. 3. 9. 노사 간 대화 시 피고의 요청을 그대로 수용하여 금속노조 경주지부 위원들을 배제한 채 지회 위원들만 참석하겠다고 통지한 사실, ④ 피고는 직장폐쇄 이후 조합원들이 노동조합 사무실이나 공장 내부를 출입하는 것을 원천봉쇄하였고, 이에 발레오만도 지회는 2010. 3. 16. 노조사무실을 점거하거나 흉기를 휴대하고 출입할 의사가 없음을 밝히고 향후 피고 주장대로 문제가 발생하면 모든 책임을 지회가 지겠다는 입장을 표시하면서 노동조합 및 복지시설 출입을 허용해달라고 요청한 사실, ⑤ 발레오만도 지회는 2010. 4. 22. 피고가 직장폐쇄를 철회하고 정상조업을 재개한다면 지회에서는 집행부 사퇴를 포함하여 모든 것을 열어놓고 임할 용의가 있음을 표명한 사실 등을 알 수 있다. 사실관계가 위와 같다면, 발레오만도 지회는 여러 차례에 걸쳐 명시적·묵시적으로 쟁의행위를 중단하고 업무에 복귀할 것과 피고가 우려하는 폭력적 행위나 생산활동에 대한 방해행위 등을 하지 않고 피고의 요구사항을 조건 없이 수용할 것을 약속하면서 직장폐쇄의 철회 및 대화에 의하여 문제를 해결할 것을 요청해온 것으로 볼 수 있다.

한편 기록에 의하면 발레오만도 지회 조합원들은 2010. 3. 2.경부터 3. 6.경까지 피고의 공장 앞에서 직장폐쇄에 대한 항의 시위를 개최하면서 폭행, 업무방해 등 위법행위를 한 사실이 있고, 2010. 3. 5.경부터 3. 9.경까지 전국금속노조 경주지부 산하 여러 사업장 조합원들이 연대하여 파업과 집회 등을 시도하였으나, 그 후로는 발레오만도 지회 조합원들이 불법 시위를 개최하는 등 적극적인 투쟁방법을 지속하였다는 자료는 찾을 수 없으며, 발레오만도 지회 측이 2010. 3. 25.경부터 경주 시민들에게 피고를 비방하는 내용의 유인물을 배포한 사실이 있으나, 원고들은 2010. 4. 6.경부터는 이와 같은 유인물 배포 등 피고에 대한 비방 활동을 전혀 하지 않았다고 주장하고 있다. 그렇다면 이 사건 직장폐쇄가 철회된 2010. 5. 25. 이전에 이미 발레오만도 지회의 위법행위 또는 적대적 행위가 뚜렷하게 잦아들어 쟁의행위 상태가 사실상 종료되었다고 볼 여지도 없지 아니하다.

나아가 기록에 의하면 피고는 이 사건 직장폐쇄조치를 계속 유지하면서도 개별적인 접촉을 통하여 2010. 3.경까지 약 100여 명, 2010. 4.경까지 약 300여 명의 조합원들을 선별적으로 업무에 복귀시킨 사실, 소외인 등 일부 조합원들이 주도하여 2010. 5. 19. 및 2010. 6. 7. 두 차례에 걸쳐 발레오만도 지회의 노동조합 조직형태 변경을 위한 총회를 개최한 사실, 피고는 노무법인 창조컨설팅과 노사관계에 관한 자문을 제공받고 보수를 지급하기로 하는 계약을 체결하고 2010. 3.경부터 위 노무법인으로부터 여러 차례 ‘쟁의행위 전략문건’이라는 문서를 제공받았는데, 그 주요 내용은 피고가 직장폐쇄를 유지하면서 협력적인 노사관계의 구축을 위하여 발레오만도 지회의 조합원 수가 감소하도록 조합원들의 탈퇴를 유도하고 발레오만도 지회의 조직형태를 기업별 노동조합으로 변경하는 방안을 추진하는 것으로서 그 구체적인 절차까지 포함되어 있었던 사실 등을 알 수 있는데, 그렇다면 피고가 의도적으로 발레오만도 지회의 조직력, 투쟁력을 약화시키는 것을 목표로 삼고 위와 같은 조합원들의 선별적 업무복귀 및 조직형태 변경을 위한 총회 개최를 계획적으로 추진하거나 개입하였을 개연성도 적지 않다고 볼 수 있다.

앞서 본 법리에 비추어 위와 같은 사실관계와 정황들을 살펴보면, 이 사건 직장폐쇄는 2010. 2. 16.부터 2010. 5. 24.까지 98일이나 되는 장기간 동안 지속되었는데, 조합원 상당수가 복귀한 2010. 3.경 이후의 어느 시점부터는 이 사건 직장폐쇄가 피고가 발레오만도 지회와의 교섭력의 균형을 도모하기 위한 목적, 즉 발레오만도 지회의 쟁의행위에 대한 방어적인 목적을 벗어나 적극적으로 발레오만도 지회의 조직력을 약화시키기 위한 목적 등을 갖는 선제적, 공격적 직장폐쇄에 해당하여 정당성을 상실한 것으로 볼 여지가 크다고 할 것이다.

 

다.  그렇다면 원심으로서는 발레오만도 지회가 피고 측에 진정한 업무복귀 의사를 표명한 것으로 볼 수 있는 시기 또는 위법행위나 피고에 대한 적대적 행위 등을 종료한 시기와 발레오만도 지회의 투쟁력이 급격하게 약화된 것으로 볼 수 있는 시기 등이 언제인지, 피고가 선별적으로 조합원들의 업무복귀를 추진한 경위와 목적 및 구체적 방법이 무엇인지, 발레오만도 지회가 조직형태를 변경하는 결의를 추진한 실질적인 목적과 배경 및 피고가 이에 관여하였는지 여부, 그 밖에 발레오만도 지회와 피고의 관계의 변화를 추정할 수 있는 제반 사정 등에 대하여 보다 구체적으로 심리하여, 피고가 이 사건 직장폐쇄조치를 2010. 3.경 이후에도 유지한 것이 발레오만도 지회의 쟁의행위에 대한 방어적인 목적을 벗어나 적극적으로 발레오만도 지회의 조직력을 약화시키기 위한 목적 등을 갖는 선제적, 공격적 직장폐쇄에 해당하는지를 판단함으로써 그 시기 이후에 해당하는 임금에 대해서는 피고의 지불의무를 인정하였어야 할 것이다.

그럼에도 원심은 이에 이르지 아니한 채 단지 그 판시와 같은 사정만으로 전체 직장폐쇄기간 동안의 정당성을 인정하였으니, 원심의 이와 같은 판단에는 직장폐쇄의 정당성에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 제대로 하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

 

4.  결론

원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

 

 

대법관 이인복(재판장) 김용덕 김소영(주심) 이기택

태업과 무노동무임금원칙 및 임금감액의 산정기준

태업과 무노동무임금원칙 및 임금감액의 산정기준

 

1. 태업과 무노동무임금원칙

판례는 근로를 불완전하게 제공하는 형태의 쟁의행위인 태업도 근로제공이 일부 정지되는 것이라고 할 수 있으므로 임금지급에 관하여 단체협약이나 취업규칙 등에서 이를 규정하거나 그 지급에 관한 당사자 사이의 약정이나 관행이 있다고 인정되지 아니하는 한, 무노동 무임금 원칙이 적용된다고 판시하고 있다. (대법원 2013. 11. 28. 선고 2011다39946 판결)

 

이러한 판례에 대해서는 파업과 태업은 근로제공의 정지라는 점에서 동질적이므로 긍정하는 견해가 있는 반면, 태업은 근로가 불완전하게 제공되어 근로제공이 일부 정지되는 것에 불과하므로, 근로계약관계가 정지되고 있는 파업기간 중의 무노동 무임금 원칙을 그대로 적용해서는 안된다는 비판도 존재한다.

 

2. 태업으로 인한 임금감액의 산정기준

 

(1) 원칙 : 각 근로자별로 근로제공의 불완전성의 정도를 판단하여 산정

판례는 “근로를 불완전하게 제공하는 형태의 쟁의행위의 일종인 태업의 경우 임금의 감액수준은 단체협약 및 취업규칙에 정한 바가 없다면 각 근로자별로 근로제공의 불완전성의 정도를 판단하여 산정함이 타당하다”고 판시하고 있다. (대법원 2013. 11. 28. 선고 2011다39946 판결)

 

(2) 예외 : 개별 근로자의 근로제공의 불완전성의 정도를 산정할 수 없는 경우

그런데, 판례는 협동작업으로 이루어지고 있는 업무수행의 방법상 개별 근로자의 근로제공의 불완전성 정도를 산정할 수 없는 예외적인 경우에는 전체적인 생산성의 저하를 기준으로 근로제공의 불완전성을 따질 수밖에 없다고 한다.

 

그런데, 태업으로 인한 생산감소량을 기준으로 개별 근로자의 태업시간 비율로 계산된 금액을 임금에서 공제하는 것보다 임금을 기준으로 하여 개별 근로자의 태업시간 비율로 계산된 금액을 임금에서 공제하는 것이 근로자에게 유리하다는 등의 사정이 있다면, “각 근로자별로 측정된 태업시간 전부를 비율적으로 계산하여 임금에서 공제한 것이 불합리하다고 할 수 없다”고 하여 각 근로자별로 측정된 태업시간 전부를 비율적으로 계산하여 임금에서 공제할 수 있다고 보았다.

 

이러한 판례에 대하여, 태업에 따라 사업장 차원에서의 생산량이 감소하였음에도 불구하고 개별 근로자의 근로제공의 불완전성을 입증할 수 없다는 이유로 임금삭감을 할 수 없다고 하는 것도 노사관계의 공평성이라는 차원에서는 문제가 있으므로, 판례의 태도도 타당성이 있다 할 것이다.

 

하지만 이 경우 태업시간 동안 제공한 근로의 불완전성 정도를 100%로 처리하는 것이므로 향후 임금삭감에 대한 구체적 산정방법에 대해서는 좀 더 논의가 필요하다 할 것이다.

 

참고 판례

 

임금

[대법원 2013. 11. 28., 선고, 2011다39946, 판결]

【판시사항】

[1] 쟁의행위 기간 동안 근로자의 임금청구권이 발생하는지 여부(원칙적 소극) 및 태업(怠業)에 무노동 무임금 원칙이 적용되는지 여부(적극)

[2] 사용자인 甲 주식회사가 태업을 이유로 근로자의 임금과 노동조합 전임자의 급여를 삭감하여 지급한 사안에서, 甲 회사가 각 근로자별로 측정된 태업시간 전부를 비율적으로 계산하여 임금에서 공제할 수 있고, 노동조합 전임자의 급여 감액수준은 전체 조합원들의 평균 태업시간을 기준으로 산정함이 타당하다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[3] 근로자가 파업기간 중에 포함된 유급휴일에 대한 임금의 지급을 청구할 수 있는지 여부(소극) 및 태업에 같은 법리가 적용되는지 여부(적극)

 

【판결요지】

[1] 쟁의행위 시의 임금 지급에 관하여 단체협약이나 취업규칙 등에서 이를 규정하거나 그 지급에 관한 당사자 사이의 약정이나 관행이 있다고 인정되지 아니하는 한, 근로자의 근로제공의무 등의 주된 권리·의무가 정지되어 근로자가 근로를 제공하지 아니한 쟁의행위 기간 동안에는 근로제공의무와 대가관계에 있는 근로자의 주된 권리로서의 임금청구권은 발생하지 아니한다. 근로를 불완전하게 제공하는 형태의 쟁의행위인 태업(怠業)도 근로제공이 일부 정지되는 것이라고 할 수 있으므로, 여기에도 이러한 무노동 무임금 원칙이 적용된다고 봄이 타당하다.

[2] 사용자인 甲 주식회사가 태업을 이유로 근로자의 임금과 노동조합 전임자의 급여를 삭감하여 지급한 사안에서, 甲 회사가 각 근로자별로 측정된 태업시간 전부를 비율적으로 계산하여 임금에서 공제한 것이 불합리하다고 할 수 없고, 노동조합 전임자 역시 그에 상응하는 비율에 따른 급여의 감액을 피할 수 없는데 그 감액수준은 전체 조합원들의 평균 태업시간을 기준으로 산정함이 타당하다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

[3] 근로기준법상 휴일제도는 연속된 근로에서의 근로자의 피로회복과 건강회복 및 여가의 활용을 통한 인간으로서의 사회적·문화적 생활의 향유를 위하여 마련된 것이다. 나아가 ‘유급휴일’이란 휴일제도의 취지를 살려 근로자가 이를 충분히 활용할 수 있도록 하여 주기 위하여 임금의 지급이 보장되어 있는 휴일, 즉 휴식을 취하더라도 통상적인 근로를 한 것처럼 임금이 지급되는 날을 말하는 것이다. 이러한 휴일 및 유급휴일 제도를 근로기준법에 규정한 목적에 비추어 보면, 근로의 제공 없이도 근로자에게 임금을 지급하도록 한 유급휴일의 특별규정이 적용되기 위하여는 평상적인 근로관계, 즉 근로자가 근로를 제공하여 왔고, 또한 계속적인 근로제공이 예정되어 있는 상태가 당연히 전제되어 있다고 볼 것이다. 이러한 유급휴일에 대한 법리는 휴직 등과 동일하게 근로자의 근로제공의무 등의 주된 권리·의무가 정지되어 근로자의 임금청구권이 발생하지 아니하는 쟁의행위인 파업에도 적용된다 할 것이므로, 근로자는 파업기간 중에 포함된 유급휴일에 대한 임금의 지급 역시 구할 수 없다. 그리고 이와 같은 법리는 파업과 마찬가지로 무노동 무임금 원칙이 적용되는 태업에도 그대로 적용된다고 할 것이고, 따라서 근로자는 태업기간에 상응하는 유급휴일에 대한 임금의 지급을 구할 수 없다.

 

【참조조문】

[1] 노동조합 및 노동관계조정법 제2조 제6호, 제44조 제1항

[2] 노동조합 및 노동관계조정법 제2조 제6호, 제24조, 제44조 제1항

[3] 근로기준법 제55조, 근로기준법 시행령 제30조, 노동조합 및 노동관계조정법 제44조 제1항

 

【참조판례】

[1][3] 대법원 2009. 12. 24. 선고 2007다73277 판결 / [1] 대법원 1995. 12. 21. 선고 94다26721 전원합의체 판결(공1996상, 208)

 

 

【전문】

【원고, 상고인】

별지 원고 명단 기재와 같다. (소송대리인 변호사 김차곤)

 

【피고, 피상고인】

경남제약 주식회사 (소송대리인 법무법인 정세 담당변호사 정기종 외 2인)

 

【원심판결】

대전고법 2011. 4. 21. 선고 2010나7216 판결

 

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

 

 

【이 유】

상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

「노동조합 및 노동관계조정법」 제44조 제1항은 “사용자는 쟁의행위에 참가하여 근로를 제공하지 아니한 근로자에 대하여는 그 기간 중의 임금을 지급할 의무가 없다.”고 규정하고 있고, 같은 법 제2조 제6호는 “‘쟁의행위’라 함은 파업·태업·직장폐쇄 기타 노동관계 당사자가 그 주장을 관철할 목적으로 행하는 행위와 이에 대항하는 행위로서 업무의 정상적인 운영을 저해하는 행위를 말한다.”고 규정하고 있다. 그리고 쟁의행위 시의 임금 지급에 관하여 단체협약이나 취업규칙 등에서 이를 규정하거나 그 지급에 관한 당사자 사이의 약정이나 관행이 있다고 인정되지 아니하는 한, 근로자의 근로제공의무 등의 주된 권리·의무가 정지되어 근로자가 근로를 제공하지 아니한 쟁의행위 기간 동안에는 근로제공의무와 대가관계에 있는 근로자의 주된 권리로서의 임금청구권은 발생하지 아니한다(대법원 1995. 12. 21. 선고 94다26721 전원합의체 판결 참조). 근로를 불완전하게 제공하는 형태의 쟁의행위인 태업(怠業)도 근로제공이 일부 정지되는 것이라고 할 수 있으므로, 여기에도 이러한 무노동 무임금 원칙이 적용된다고 봄이 타당하다.

원심이 같은 취지에서 사용자인 피고가 원고들의 태업기간에 상응하는 임금을 삭감할 수 있다는 취지로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 쟁의행위 시 무노동 무임금 원칙에 관한 법리오해의 위법이 없다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

원고들은 자신들이 행한 태업의 시간 산정이 잘못되었다는 취지로 주장하나, 이 부분 상고이유의 주장은 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 다투는 취지에 불과하여 적법한 상고이유로 보기 어렵다. 나아가 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보더라도 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반 내지 심리미진으로 인한 사실오인 등의 위법이 있는 것으로 보이지 아니한다.

3. 상고이유 제3점에 대하여

원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 근로를 불완전하게 제공하는 형태의 쟁의행위의 일종인 태업의 경우 임금의 감액수준은 단체협약 및 취업규칙에 정한 바가 없다면 각 근로자별로 근로제공의 불완전성의 정도를 판단하여 산정함이 타당하나, 이 사건의 경우 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고들의 근로제공 형태는 협동작업이고, 그러한 업무수행의 방법상 개별 근로자의 태업은 자신을 제외한 다른 근로자의 생산성에 바로 영향을 미치는 구조이어서 근로자별로 근로제공의 불완전성 정도를 산정할 수는 없고 전체적인 생산성의 저하를 기준으로 근로제공의 불완전성 정도를 따질 수밖에 없는 점, ② 원고들의 쟁의행위 기간 동안 생산성이 급격히 저하된 데에는 태업 이외의 다른 요인이 있었다고 볼 만한 사정이 없고 생산성 저하의 가장 중요한 요인은 태업이었던 것으로 보이는 점, ③ 원고들 중 태업시간이 가장 긴 사람을 기준으로 보더라도 태업기간 동안 월별 태업시간은 총 노동시간의 20% 내지 66%인 데 비하여 그 기간 동안 생산성 하락 비율은 약 75% 내지 90%에 이르는 점과 원고들이 행하는 공동작업의 특성 등에 비추어 볼 때, 태업시간 동안 제공한 근로의 불완전성의 정도는 그 태업시간 전부에 해당하는 100%로 봄이 타당한 점, ④ 태업으로 인한 생산 감소량을 기준으로 하여 개별 근로자의 태업시간 비율로 계산된 금액을 임금에서 공제하는 것보다 임금을 기준으로 하여 개별 근로자의 태업시간 비율로 계산된 금액을 임금에서 공제하는 것이 이 사건 근로자들에게 유리한 점 등을 종합하면, 피고가 각 근로자별로 측정된 태업시간 전부를 비율적으로 계산하여 임금에서 공제한 것이 불합리하다고 할 수 없다고 판단하였다.

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 태업 시 근로제공의 불완전성 정도 산정에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

4. 상고이유 제4점에 대하여

가. 노동조합 전임자는 사용자와의 사이에 기본적 노사관계는 유지되고 근로자로서의 신분도 그대로 가지지만 근로제공의무가 면제되고 원칙적으로 그에 대한 사용자의 임금지급의무도 면제된다는 점에서 휴직상태에 있는 근로자와 유사하므로, 사용자가 단체협약 등에 따라 노동조합 전임자에게 일정한 금원을 지급하더라도 이를 근로의 대가인 임금이라고 할 수는 없으며(대법원 1995. 11. 10. 선고 94다54566 판결, 대법원 1998. 4. 24. 선고 97다54727 판결 등 참조), 파업기간 중에 사용자가 노동조합 전임자에 대하여 급여를 지급할 의무가 있는지 여부는 구체적 사건마다 당해 사업장의 단체협약 기타 노사합의의 내용 및 당해 사업장의 노사관행 등을 참작하여 개별적으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010도10721 판결 참조).

원심은, 이 사건 단체협약에서 노동조합 전임자에 관하여 ‘회사는 전임자라는 이유로 조합원과 차별대우를 하지 아니하며 전임자의 임금을 지급함은 물론 조합대표에게 조합활동수당 월 100,000원, 조합전임자에게 월 50,000원씩을 지급한다. 전임기간은 근속연수에 삽입되며 전임으로 인한 불이익을 받지 않는다’고 규정하고 있는 것은 노동조합 전임자를 근로계약상 본래의 근로제공업무에 종사하는 일반조합원보다 불리한 처우를 받지 아니하도록 하는 범위 안에서 노동조합 전임자에게 일정한 급여를 지급하기로 한 것이므로, 노동조합 전임자를 일반조합원보다 더욱 유리하게 처우하는 것은 단체협약에 위와 같은 규정을 둔 목적이나 취지에 비추어 볼 때 노사 쌍방이 당초 의도한 바와 합치하지 아니하고, 또 태업으로 인하여 일반조합원들이 무노동 무임금 원칙에 따라 임금을 일부 지급받지 못하게 된 마당에 그 조합원들로 구성된 노동조합의 간부라고 할 수 있는 노동조합 전임자들이 자신들의 급여만은 전액 지급받겠다고 하는 것은 일반조합원들에 대한 관계에서도 정당성이 인정될 수 없다고 판단하였다.

원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 태업기간 중 사용자의 노동조합 전임자에 대한 급여지급의무에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

나. 나아가 원심은, 노동조합 전임자인 원고 21, 36, 55는 피고에 대한 근로제공의무가 면제되고 단체협약에 따라 피고로부터 일반조합원들과 동일한 수준의 급여를 받아온 것일 뿐이므로, 일반조합원들이 태업으로 인하여 그 태업시간에 상응하는 임금이 감액되는 이상 노동조합 전임자인 위 원고들 역시 그에 상응하는 비율에 따른 급여의 감액을 피할 수 없다고 할 것이고, 그 감액수준은 전체 조합원들의 평균 태업시간을 기준으로 산정함이 타당하다고 판단하였다.

원심이 든 위와 같은 사정에 앞서 본 법리 및 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 노동조합 전임자의 경우 근로제공의무가 면제되는 이상 전임자별로 근로제공의 불완전성의 정도를 산정하는 것은 처음부터 불가능한 점, 이 사건 단체협약 규정은 노동조합 전임자를 근로계약상 본래의 근로제공업무에 종사하는 일반조합원보다 불리한 처우를 받지 아니하도록 하는 범위 안에서 노동조합 전임자에게 일정한 급여를 지급하기로 한 것인 점, 노동조합 전임자의 급여를 삭감하는 취지는 일반조합원과의 형평을 맞추기 위한 것인 점, 이 사건의 경우 개개 일반조합원마다 그 태업시간을 측정하는 것이 어려운 데다가 설령 측정할 수 있더라도 각각의 태업시간이 달라 임금삭감액도 다양할 것이므로 노동조합 전임자들에 대한 임금삭감 시 각 조합원들의 개별적인 삭감액을 참작하기는 어려운 점, 이 사건 노동조합 전임자들이 태업을 기획·주도한 점 등을 아울러 고려하여 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 노동조합 전임자의 조합원과의 차별금지에 관한 법리오해 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.

5. 상고이유 제5점에 대하여

근로기준법 제55조는 “사용자는 근로자에게 1주일에 평균 1회 이상의 유급휴일을 주어야 한다.”고 규정하고, 근로기준법 시행령 제30조는 “법 제55조에 따른 유급휴일은 1주 동안의 소정근로일을 개근한 자에게 주어야 한다.”고 규정함으로써, 근로자가 1주일을 기준으로 최소한 1일간은 근로하지 아니하도록 주휴일을 부여하고 있다. 또한 단체협약·취업규칙·근로계약 등에 의하여 국경일 등을 유급 또는 무급휴일로 따로 정할 수 있음은 물론이다.

근로기준법상 휴일제도는 연속된 근로에서의 근로자의 피로회복과 건강회복 및 여가의 활용을 통한 인간으로서의 사회적·문화적 생활의 향유를 위하여 마련된 것이다. 나아가 ‘유급휴일’이란 휴일제도의 취지를 살려 근로자가 이를 충분히 활용할 수 있도록 하여 주기 위하여 임금의 지급이 보장되어 있는 휴일, 즉 휴식을 취하더라도 통상적인 근로를 한 것처럼 임금이 지급되는 날을 말하는 것이다. 이러한 휴일 및 유급휴일 제도를 근로기준법에 규정한 목적에 비추어 보면, 근로의 제공 없이도 근로자에게 임금을 지급하도록 한 유급휴일의 특별규정이 적용되기 위하여는 평상적인 근로관계, 즉 근로자가 근로를 제공하여 왔고, 또한 계속적인 근로제공이 예정되어 있는 상태가 당연히 전제되어 있다고 볼 것이다. 이러한 유급휴일에 대한 법리는 휴직 등과 동일하게 근로자의 근로제공의무 등의 주된 권리·의무가 정지되어 근로자의 임금청구권이 발생하지 아니하는 쟁의행위인 파업에도 적용된다 할 것이므로, 근로자는 파업기간 중에 포함된 유급휴일에 대한 임금의 지급 역시 구할 수 없다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2007다73277 판결 참조). 그리고 이와 같은 법리는 앞에서 본 바와 같이 파업과 마찬가지로 무노동 무임금 원칙이 적용되는 태업에도 그대로 적용된다고 할 것이고, 따라서 근로자는 태업기간에 상응하는 유급휴일에 대한 임금의 지급을 구할 수 없다.

원심이 같은 취지에서 태업기간 중 포함된 유급휴일(이 사건 단체협약 제55조 제1호는 ‘토요일과 일요일은 유급으로 휴무한다’고 규정하고 있고, 제58조는 매주 일요일을 주휴일로 정하고 있다)에 대하여 원고들의 개근 여부와 상관없이 그 해당 주간의 소정근로시간에 미달하는 태업시간만큼 사용자인 피고가 임금을 삭감할 수 있다는 취지로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 유급휴일에 관한 법리오해의 위법이 없다.

6. 상고이유 제6점에 대하여

원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고는 4개월 이상 근속자에 대하여 연 650%의 정기상여금과 35만 원의 추석상여금을 지급하기로 하였는데(이 사건 단체협약 제52조), 각 상여금은 단체협약에 의하여 정하여진 시기에 계속적·정기적으로 지급되고 그 지급액이 확정되어 있으므로 근로의 대가로서의 임금에 해당하고, 쟁의행위 기간 중에는 임금이 지급되지 아니하는 것이 원칙이므로 사용자는 각 상여금의 산정기간 내에 있는 태업시간에 상응하는 상여금 역시 원고들에게 지급할 의무가 없다고 본 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 상여금에 관한 무노동 무임금 원칙 및 노동관행에 관한 법리오해, 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.

7. 상고이유 제7점에 대하여

원심은, 이 사건 단체협약 제8조가 회사는 조합원이 ‘총회 연 1회(노동조합이 임시총회를 소집했을 때)’(제1호), ‘조합 및 상부단체에서 실시하는 교육 및 행사(회사와 협의 후 시행)’(제6호)에 참여하고자 할 때는 이를 인정하며 그 기간 중에 근무하지 못한 시간과 일수는 근무한 것으로 한다고 규정하고 있는데, 이처럼 단체협약에 임시총회 등에 참석하는 시간을 근무한 것으로 의제하는 규정이 있더라도, 노동조합이 근무시간 중에 회사와 협의하지 아니하고 자의적으로 아무 때나 조합원들을 대상으로 한 총회를 개최하거나 교육을 진행할 수는 없으므로, 원고들이 주장하는 단체협약의 규정 내용이 원고들에게 피고가 동의하지 아니하는 경우에도 언제나 그와 같은 총회나 교육 및 행사에 참여할 수 있는 권리를 보장한 것으로 보기는 어렵고, 따라서 원고들이 피고의 동의 없이 개최된 임시총회와 회사 매각설명회에 참석하였다면 이는 단체협약 제52조가 예정하고 있는 ‘근무한 것으로 의제되는 행위’에 해당하지 아니한다고 봄이 타당하다고 판단하였다.

원심이 든 위와 같은 사정에 관련 법리 및 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고는 노동조합이 쟁의행위 찬반투표 목적이라며 요청한 2007. 7. 10.자 임시총회에 대하여는 오전에 2시간을 한도로 인정하여 주었던 점, 한편 매각설명회와 같은 ‘조합 및 상부단체에서 실시하는 교육 및 행사’의 경우 ‘회사와 협의 후 시행’하기로 규정하고 있는 점, 노동조합이 전체 조합원을 상대로 개최하기로 한 매각관련 보고대회와 2007. 7. 11.자 매각설명회는 오후 시간 전부를 사용하겠다는 것인 데다가 3일에 걸쳐 전체 조합원을 상대로 매각설명회를 하는 것은 피고의 조업에 상당한 지장을 초래할 것으로 보이는 점, 피고가 허락하지 아니하더라도 근무시간 외에 사업장 밖에서 임시총회 및 매각설명회를 개최할 수도 있는 점, 그 임시총회 및 매각설명회가 적시에 개최되지 아니하면 그 목적을 달성하기 어려운 상황이었다고 볼 만한 자료도 없는 점 등을 더하여 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 단체협약의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

8. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

[[별 지] 원고 명단: 생략]

 

 

대법관 김소영(재판장) 신영철 이상훈(주심) 김용덕

파업기간 중 유급휴일에 대한 임금 지급

파업기간 중 유급휴일에 대한 임금 지급

 

1. 쟁의행위참가자의 근로계약관계와 임금청구권

쟁의행위 참가자의 근로계약관계에 대하여 판례는 “쟁의행위 기간 동안 근로자는 사용자에 대한 주된 의무인 근로 제공 의무로부터 벗어나는 등 근로계약에 따른 근로자와 사용자의 주된 권리·의무가 정지됨으로 인하여 사용자는 근로자의 노무 제공에 대하여 노무지휘권을 행사할 수 없게 되는”것이라고 판시하여 근로계약관계정지설의 입장에 서 있음을 명확히 밝히고 있다. (대법원 1995.12.21. 선고 94다26721 전원합의체 판결)

 

판례는 근로계약관계 정지설의 입장에 서서 “쟁의행위시의 임금 지급에 관하여 단체협약이나 취업규칙 등에서 이를 규정하거나 그 지급에 관한 당사자 사이의 약정이나 관행이 있다고 인정되지 아니하는 한, 근로자의 근로 제공 의무 등의 주된 권리·의무가 정지되어 근로자가 근로 제공을 하지 아니한 쟁의행위 기간 동안에는 근로 제공 의무와 대가관계에 있는 근로자의 주된 권리로서의 임금청구권은 발생하지 않는다”고 판시하여(대법원 1995.12.21. 선고 94다26721 전원합의체 판결), 근로자의 임금청구권을 부정하고 있다.

 

2. 파업기간 중의 유급휴일에 대한 임금삭감

판례는 “근로의 제공 없이도 근로자에게 임금을 지급하도록 한 유급휴일의 특별규정이 적용되기 위 해서는 평상적인 근로관계, 즉 근로자가 근로를 제공하여 왔고 또한 계속적인 근로제공이 예정되어 있는 상태가 당연히 전제되어” 있는 것이므로 “근로자는 휴직기간 중 또는 그와 동일하게 근로제공 의무 등의 주된 권리·의무가 정지되어 근로자의 임금청구권이 발생하지 아니하는 파업기간 중에는 그 기간 중에 유급휴일이 포함되어 있다 하더라도 그 유급휴일에 대한 임금의 지급을 구할 수 없다”고 하여 유급휴일에 대한 임금청구권은 발생하지 않는다고 판시하고 있다. (대법원 2010.7.15. 선고 2008다33399 판결)

 

참고 판례

 

임금

[대법원 1995. 12. 21., 선고, 94다26721, 전원합의체 판결]

【판시사항】

[1] 사용자가 초과 지급된 임금의 반환청구권을 자동채권으로 하여 근로자의 임금채권과 상계할 수 있는 경우 및 이에 해당하는 사례

[2] 월차휴가제도의 입법취지 및 근로기준법시행령 제30조의 위법 여부

[3] 월차휴가 발생요건인 '1월간 소정의 근로일수'를 산정함에 있어, 주휴일 등 법정휴일 이외에 법령·취업규칙·단체협약 등에 의한 약정휴일도 산입되는지 여부

[4] 근로기준법 소정의 최하한을 상회하는 취업규칙 소정의 휴일 및 휴가를 부여한 경우에도 월차휴가를 따로 부여하여야 하는지 여부

[5] 월차휴가근로수당 지급청구권의 성질 및 그 소멸시효 기간과 기산점

[6] 동절기 단축근무시간제 하에서 시간외·휴일·월차휴가근로수당 산정의 기초가 되는 1일의 근로시간수 인정 기준

[7] 현행법상 임금의 법적 성질(노동대가설) 및 임금을 교환적 부분과 생활보장적 부분으로 구분(임금2분설)할 수 있는지 여부

[8] 근로자의 쟁의행위의 법적 성질 및 쟁의행위가 근로계약상 권리·의무관계에 미치는 효과

[9] 지역의료보험조합 운영규정상 정근수당의 지급요건으로서 '신분보유' 및 '계속근무'의 해석과 그 적용

[10] 쟁의행위시 임금 지급에 관한 규정, 약정이나 관행이 없는 경우, 임금청구권의 발생 여부(무노동무임금의 원칙)

 

【판결요지】

[1] 일반적으로 임금은 직접 근로자에게 전액을 지급하여야 하므로 사용자가 근로자에 대하여 가지는 채권으로서 근로자의 임금채권과 상계를 하지 못하는 것이 원칙이나, 계산의 착오 등으로 임금이 초과 지급되었을 때 그 행사의 시기가 초과 지급된 시기와 임금의 정산, 조정의 실질을 잃지 않을 만큼 합리적으로 밀접되어 있고 금액과 방법이 미리 예고되는 등 근로자의 경제생활의 안정을 해할 염려가 없는 경우나, 근로자가 퇴직한 후에 그 재직 중 지급되지 아니한 임금이나 퇴직금을 청구하는 경우에는 초과 지급된 임금의 반환청구권을 자동채권으로 하여 상계하는 것은 무방하다. 따라서 근로자가 일정 기간 동안의 미지급 법정수당을 청구하는 경우에 사용자가 같은 기간 동안 법정수당의 초과 지급 부분이 있음을 이유로 상계나 그 충당을 주장하는 것도 허용된다.

[2] 근로기준법 제47조 소정의 월차휴가제도는 장기간 소정의 근로를 한 근로자에게 매월 1일의 유급휴가를 부여함으로써 소정의 근로에 따른 피로의 회복을 통한 휴양의 기회를 제공하고, 이러한 정신적, 육체적 휴양을 통하여 문화적 생활의 향상을 기하려는 데 그 입법취지가 있는 것이고, 이와는 달리 근로기준법 소정의 유급휴일을 제외한 1월 동안에 실제 근로를 계속한 경우에 한하여 근로자에게 1일의 유급휴가를 부여하는 제도라고는 할 수 없으므로, 월차휴가의 발생요건인 '1월간 소정의 근로일수'를 산정함에 있어 법정휴일을 산입하도록 한 같은법시행령 제30조의 각 규정이 같은 법 제47조의 규정을 위반한 것이거나 그 입법취지를 벗어난 것이라고 할 수 없다.

[3] 월차휴가제도가 장기간 근로에 따른 피로의 회복을 통한 휴양의 기회를 제공하기 위하여 1월간 소정의 근로일수를 개근한 자에게 부여되는 이상, 그 소정의 근로일수를 산정함에 있어서 주휴일 등 같은법시행령 제30조 제2항 소정의 휴일의 경우에만 근로자가 출근한 것으로 보아야 할 것은 아니고, 법령이나 취업규칙, 단체협약 등에 의하여 근로자의 휴식을 위하여 근로 제공 의무가 면제되는 약정휴일 등의 경우에도 출근한 것으로 보아 특별한 사정이 없는 한 근로자가 나머지 소정 근로일에 근로한 경우에는 월차휴가를 부여하여야 한다.

[4] 지역의료보험조합의 운영규정이 근로기준법 소정의 유급휴일 및 유급휴가일수의 최하한을 상회하는 휴일 및 휴가에 관하여 규정하고 있다고 해서 그 운영규정에 의한 휴일이나 휴가를 근로기준법 제47조 소정의 연·월차유급휴가로 갈음할 수는 없으므로, 설사 근로자들이 그 운영규정에 따른 휴일 및 휴가를 전부 사용하였다고 하여 이로써 월차휴가를 대체 이용한 것이라고 할 수 없다.

[5] 근로기준법 제47조 소정의 월차유급휴가권을 취득한 근로자가 그 휴가권이 발생한 때부터 1년 이내에 그 월차휴가를 사용하지 아니한 채 근로한 대가로 발생하는 월차휴가근로수당의 지급청구권도 그 성질이 임금이므로, 이에 대하여는 같은 법 제41조의 규정에 따라 3년의 소멸시효가 적용되고, 그 기산점은 월차유급휴가권을 취득한 날부터 1년의 경과로 그 휴가 불실시가 확정된 다음날이다.

[6] 근로기준법 제46조에 따른 시간외 근로수당이나 휴일근로수당 및 같은 법 제47조 소정의 월차유급휴가권을 취득한 근로자가 그로부터 1년 이내에 그 월차휴가를 사용하지 아니한 채 근로한 대가로 발생하는 월차휴가근로수당을 산정함에 있어서는 실제로 근로한 시간을 기초로 하여야 하고, 월 소정 근로시간수를 산정함에 있어 토요일을 제외한 평일의 근로시간이 7시간인 동절기에도 소정 근로시간이 8시간인 것으로 보아 이에 따라 근로자들의 시간급 통상임금을 산정한다고 하여 달리 볼 것은 아니다.

[7] [다수의견] 근로기준법 제17조, 제18조, 민법 제656조 제2항, 의료보험법 제3조 등 현행 실정법 하에서는, 모든 임금은 근로의 대가로서 '근로자가 사용자의 지휘를 받으며 근로를 제공하는 것에 대한 보수'를 의미하므로 현실의 근로 제공을 전제로 하지 않고 단순히 근로자로서의 지위에 기하여 발생한다는 이른바 생활보장적 임금이란 있을 수 없고, 또한 우리 현행법상 임금을 사실상 근로를 제공한 데 대하여 지급받는 교환적 부분과 근로자로서의 지위에 기하여 받는 생활보장적 부분으로 2분할 아무런 법적 근거도 없다. 뿐만 아니라 임금의 지급 실태를 보더라도 임금은 기본적으로 근로자가 생활하는 데 필요한 생계비와 기업의 지불능력과의 상관관계에 따라 형성되는데 임금을 지불항목이나 성질에 따라 사실상 근로를 제공한 데 대하여 지급받는 교환적 부분과 현실의 근로 제공과는 무관하게 단순히 근로자로서의 지위에 기하여 받는 생활보장적 부분으로 나누고(이른바 임금2분설) 이에 따라 법적 취급을 달리하는 것이 반드시 타당하다고 할 수도 없고, 실제로 현실의 임금 항목 모두를 교환적 부분과 생활보장적 부분으로 준별(峻別)하는 것은 경우에 따라 불가능할 수 있으며, 임금2분설에서 전형적으로 생활보장적 임금이라고 설명하는 가족수당, 주택수당 등도 그 지급 내용을 보면 그것이 근로시간에 직접 또는 비례적으로 대응하지 않는다는 의미에서 근로 제공과의 밀접도(密接度)가 약하기는 하지만 실질적으로는 근로자가 사용자가 의도하는 근로를 제공한 것에 대하여 그 대가로서 지급되는 것이지 단순히 근로자로서의 지위를 보유하고 있다는 점에 근거하여 지급한다고 할 수 없으며, 이러한 수당 등을 지급하게 된 것이 현실의 근로 제공과는 무관하게 단순히 근로자의 생활이나 지위를 보장하기 위한 것이라고 할 수도 없으므로, 이러한 수당 등을 현실적인 근로 제공의 대가가 아닌 것으로 보는 것은 임금의 지급 현실을 외면한 단순한 의제(擬制)에 불과하다.

[반대의견] 근로계약에 의하여 근로자가 제공하는 노동은 근로자가 보유하고 있는 '육체적 및 정신적 모든 능력의 총집합'으로서의 노동력의 사용 또는 처분에 관한 권한을 사용자에게 맡겨 놓고 사용자의 지휘명령에 따라 구체적인 노동을 제공하는 이른바 종속노동의 성격을 갖고 있으므로, 근로자에게 지급되는 임금은 구체적인 노동의 제공에 대한 대가로서의 의미를 갖기 이전에 기본적으로 근로자가 전인격적인 노동력의 처분 등에 관한 권한을 사용자에게 맡겨 놓은 것에 대한 대가로서의 성격을 갖는 것이고, 따라서 근로계약은 이를 체결한 근로자가 사용자의 기업조직에 편입되어 근로자로서의 지위와 직무를 맡게 되는 제1차적 의무와 근로자가 매일매일 사용자의 지시에 따라 구체적인 근로를 제공하여야 할 제2차적인 의무를 부담하는 이중적 구조를 갖게 되고, 근로자의 임금도 이러한 이중구조에 대응하여 전자처럼 근로자로서의 지위를 취득함에 따라 발생하는 부분과 후자처럼 구체적인 근로의 제공에 따라 발생하는 부분의 통합적 형태로 구성되어 있다.

[8] [다수의견] 근로자의 쟁의행위는 근로조건에 관한 노동관계 당사자간의 주장의 불일치로 인하여 생긴 분쟁상태를 유리하게 전개하기 위하여 사용자에 대하여 집단적·조직적으로 노무를 정지하는 투쟁행위로서, 쟁의행위 기간 동안 근로자는 사용자에 대한 주된 의무인 근로 제공 의무로부터 벗어나는 등 근로계약에 따른 근로자와 사용자의 주된 권리·의무가 정지됨으로 인하여 사용자는 근로자의 노무 제공에 대하여 노무지휘권을 행사할 수 없게 되는 데 반하여 평상시의 개별 근로자의 결근·지각·조퇴 등에 있어서는 이와는 달리 위와 같이 근로관계가 일시 정지되는 것이 아니고 경우에 따라 단순히 개별 근로자의 근로 제공 의무의 불이행만이 남게 되는 것으로서 사용자는 여전히 근로자의 노무 제공과 관련하여 노무지휘권을 행사할 수 있는 것이므로 쟁의행위의 경우와는 근본적으로 그 성질이 다르다.

[반대의견] 근로자가 헌법과 법률이 정한 바에 따른 정당한 쟁의권 행사의 효과로 인하여 적법한 절차에 따른 파업에 참가하게 되면 구체적 근로 제공 의무로부터는 해방되므로 이와 직접적으로 대가관계가 있는 임금을 청구할 수 없게 되는 것은 당연한 것이지만, 파업 중에도 사용자와의 종속적 근로관계, 즉 종업원으로서의 신분은 해소되지 아니하고 유지되는 것이기 때문에, 이러한 지위에서 발생하는 임금의 청구권은 여전히 남아 있게 된다.

[9] [다수의견] 정근수당(精勤手當) 지급에 관한 지역의료보험조합 운영규정상 1월 1일 현재의 신분보유 요건과 별도로 '전년도 12월 1일 이전부터의 계속 근무'를 그 지급요건으로 규정하고 있는 점에서, 그 규정상의 '계속 근무한 자'를 사실상 근로를 제공한 자를 의미하지 않고 근로자의 지위를 계속하여 유지하고 있는 자를 의미한다고 해석하는 것은 그 규정 취지에도 부합하지 않을 뿐만 아니라, 그 규정의 전단 부분에서는 '임직원의 신분을 보유하고'라고 하면서 후단 부분에서 '계속 근무한 자'라고 그 용어를 달리 사용하고 있는 점에 비추어 볼 때도 올바른 해석이라 할 수 없으며, 또한 원래 근로기준법시행령( 제18조 참조)에서 정근수당을 '1월을 초과하는 기간의 출근성적에 의하여 지급하는 임금·수당'으로 파악하고 있는 것이나 정근수당은 문자 그대로 소정의 성실한 근로에 대한 대가로서 지급되는 임금인 점을 고려하여 보면, 그 운영규정상의 정근수당도 단순히 전년도 12월 이전부터 근로자의 지위를 계속하여 유지하고 있는 것만에 그치지 아니하고 원칙적으로 운영규정이 정하는 바의 현실적인 근로 제공을 그 요건으로 하여 지급되는 것으로 봄이 상당하다.

[반대의견] 정근수당 지급에 관한 지역의료보험조합 운영규정들을 종합하면, 지역의료보험조합에서 지급하는 정근수당은 구체적 근로 제공에 대응하는 근로기준법시행령 제18조 제1호 소정의 정근수당이 아니라, 그 명목과는 달리 공무원수당규정 제7조 제1항 소정의 정근수당과 같이 구체적인 노무 제공에 직접적으로 대응하지 않는 성격의 임금이라고 할 것인데, 그 운영규정상 쟁의행위가 포함된 근무기간에 대한 임금지급에 관하여 특별한 규정이 없고 이에 관한 관행도 없으므로, 지역의료보험조합에 있어서 정근수당의 지급에 관한 사용자의 의사는 정근수당 지급 대상 기간 중에 쟁의행위로 인하여 현실 근무를 하지 아니하더라도 정근수당을 지급하는 것은 물론 쟁의행위로 인하여 근로를 제공하지 못한 일수에 비례하여 정근수당을 감액하지도 않겠다는 취지인 것으로 봄이 상당하다.

[10] [다수의견] 쟁의행위시의 임금 지급에 관하여 단체협약이나 취업규칙 등에서 이를 규정하거나 그 지급에 관한 당사자 사이의 약정이나 관행이 있다고 인정되지 아니하는 한, 근로자의 근로 제공 의무 등의 주된 권리·의무가 정지되어 근로자가 근로 제공을 하지 아니한 쟁의행위 기간 동안에는 근로 제공 의무와 대가관계에 있는 근로자의 주된 권리로서의 임금청구권은 발생하지 않는다고 하여야 하고, 그 지급청구권이 발생하지 아니하는 임금의 범위가 임금 중 이른바 교환적 부분에 국한된다고 할 수 없으며, 사용자가 근로자의 노무 제공에 대한 노무지휘권을 행사할 수 있는 평상적인 근로관계를 전제로 하여 단체협약이나 취업규칙 등에서 결근자 등에 관하여 어떤 임금을 지급하도록 규정하고 있거나 임금 삭감 등을 규정하고 있지 않고 있거나 혹은 어떤 임금을 지급하여 온 관행이 있다고 하여, 근로자의 근로 제공 의무가 정지됨으로써 사용자가 근로자의 노무 제공과 관련하여 아무런 노무지휘권을 행사할 수 없는 쟁의행위의 경우에 이를 유추하여 당사자 사이에 쟁의행위 기간 중 쟁의행위에 참가하여 근로를 제공하지 아니한 근로자에게 그 임금을 지급할 의사가 있다거나 임금을 지급하기로 하는 내용의 근로계약을 체결한 것이라고는 할 수 없다.

[반대의견] 쟁의행위로 인한 기간 동안의 임금 공제의 문제는 그 성질상 당해 근로계약의 내용에 쟁의행위로 인하여 근로를 제공하지 아니하더라도 공제할 수 없는 임금 부분이 설정되어 있는가 어떤가라는 계약해석의 문제이므로, 쟁의행위로 인한 임금 공제의 범위는 그에 관한 단체협약, 취업규칙의 정함, 종래의 관행 및 통상의 결근, 지각, 조퇴에 관한 임금 공제의 취급 등을 참고로 하여 문제의 임금 항목이 근로계약상 공제 대상에서 제외되고 있는지를 고찰하여 이를 정하여야 한다. 실제 사업장에서 지급하고 있는 대부분의 수당들은 그 명목만으로는 그 성질이 어떠한 것인지 분명하지 아니하기 때문에, 일응 결근일에 감액 지급하는 규정이 없는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 쟁의행위로 결근한 근로자에게도 지급할 의사라고 해석하는 것이 타당하다.

 

【참조조문】

[1] 근로기준법 제36조 제1항

[2] 근로기준법 제47조, 근로기준법시행령 제30조

[3] 근로기준법 제47조, 근로기준법시행령 제30조

[4] 근로기준법 제47조

[5] 근로기준법 제41조, 제47조

[6] 근로기준법 제42조, 제46조, 제47조

[7] 근로기준법 제18조, 민법 제656조 제2항, 의료보험법 제3조

[8] 근로기준법 제17조, 노동쟁의조정법 제3조

[9] 근로기준법 제36조 제2항, 근로기준법시행령 제18조 제1호

[10] 근로기준법 제18조, 제36조 제2항, 노동쟁의조정법 제3조

 

【참조판례】

[1][2][3][4][5][6] 대법원 1995. 6. 29. 선고 94다18553 판결(공1995하, 2516) / [1] 대법원 1993. 10. 12. 선고 93다28737 판결(공1993하, 3072), 대법원 1993. 12. 28. 선고 93다38529 판결(공1994상, 528) / [2] 대법원 1990. 12. 26. 선고 90다카13465 판결(공1991, 621), 대법원 1991. 7. 26. 선고 90다카11636 판결(공1991, 2235) / [5] 대법원 1972. 11. 28. 선고 72다1758 판결(집20-3, 민149), 대법원 1980. 5. 13. 선고 79다2322 판결(공1980, 12851), 대법원 1990. 12. 21. 선고 90다카24496 판결(공1991, 591) / [6] 대법원 1990. 12. 26. 선고 90다카12493 판결(공1991, 618), 대법원 1991. 6. 28. 선고 90다카14758 판결(공1991, 2015), 대법원 1992. 2. 11. 선고 91다카12202 판결(공1992, 984) / [7][9] 대법원 1992. 3. 27. 선고 91다36307 판결(공1992, 1388) (변경), 대법원 1992. 6. 23. 선고 92다11466 판결 (변경) / [7] 대법원 1991. 2. 12. 선고 90다15952, 15969, 15976 판결(공1991, 979), 대법원 1993. 4. 27. 선고 92다37161 전원합의체 판결(공1993하, 1545), 대법원 1994. 9. 13. 선고 93다50017 판결(공1994하, 2627), 대법원 1995. 5. 12. 선고 94다55934 판결(공1995상, 2111) / [8] 대법원 1994. 3. 25. 선고 93다32828, 32835 판결(공1994상, 1322)

 

 

【전문】

【원고,피상고인】

【피고,상고인】

삼척군 의료보험조합 (소송대리인 동양종합법무법인 담당변호사 김성기 외 4인)

 

【원심판결】

춘천지방법원 1994. 4. 8. 선고 93나4131 판결

 

【주문】

원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 춘천지방법원 본원 합의부에 환송한다.

 

 

【이유】

상고이유(기간 경과 후에 제출된 보충상고이유는 이를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1.  제1점에 대하여

일반적으로 임금은 직접 근로자에게 전액을 지급하여야 하므로 사용자가 근로자에 대하여 가지는 채권으로서 근로자의 임금채권과 상계를 하지 못하는 것이 원칙이나 계산의 착오 등으로 임금이 초과 지급되었을 때 그 행사의 시기가 초과 지급된 시기와 임금의 정산, 조정의 실질을 잃지 않을 만큼 합리적으로 밀접되어 있고 금액과 방법이 미리 예고되는 등 근로자의 경제생활의 안정을 해할 염려가 없는 경우나 근로자가 퇴직한 후에 그 재직 중 지급되지 아니한 임금이나 퇴직금을 청구하는 경우에는 초과 지급된 임금의 반환청구권을 자동채권으로 하여 상계하는 것은 무방하다( 당원 1993. 10. 12. 선고 93다28737 판결 및 1993. 12. 28. 선고 93다38529 판결 등 참조).

따라서 근로자가 일정 기간 동안의 미지급 법정수당을 청구하는 경우에 사용자가 같은 기간 동안 법정수당의 초과 지급 부분이 있음을 이유로 상계나 그 충당을 주장하는 것도 허용된다( 1995. 6. 29. 선고 94다18553 판결, 1995. 6. 30. 선고 94다54559 판결 등 참조) 할 것인데, 그럼에도 원심이 피고가 원고들에게 이미 지급한 시간외 근로수당 및 휴일근로수당이 근로기준법상의 기준에 의하여 산출된 금액을 초과한 경우에 있어서는 그 지급의무 있는 차액이 없어 수치는 0으로 된다고 하여 이미 지급받은 금액이 정당하게 산정한 각 수당에 미달하는 경우 그 차액만을 합하여 피고에게 그 지급을 명함으로써 초과 지급된 부분에 의한 피고의 상계 주장을 배척하였음은 결국 초과 지급된 임금의 상계·충당에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이 점을 다투는 논지는 이유가 있다.

 

2.  제2, 3, 4점에 대하여

가.  근로기준법 제47조 소정의 월차휴가제도는 장기간 소정의 근로를 한 근로자에게 매월 1일의 유급휴가를 부여함으로써 소정의 근로에 따른 피로의 회복을 통한 휴양의 기회를 제공하고, 이러한 정신적, 육체적 휴양을 통하여 문화적 생활의 향상을 기하려는 데 그 입법취지가 있는 것이고 ( 당원 1990. 12. 26. 선고 90다카13465 판결, 1991. 7. 26. 선고 90다카11636 판결 등 참조), 소론 주장과 같이 근로기준법 소정의 유급휴일을 제외한 1월 동안에 실제 근로를 계속한 경우에 한하여 근로자에게 1일의 유급휴가를 부여하는 제도라고는 할 수 없으므로 같은법시행령 제30조의 각 규정이 같은 법 제47조의 규정을 위반한 것이거나 그 입법취지를 벗어난 것이라고 할 수 없다 ( 위 94다18553 판결, 94다54559 판결 등 참조).

 

나.  그리고 월차휴가제도가 이와 같이 장기간 근로에 따른 피로의 회복을 통한 휴양의 기회를 제공하기 위하여 1월간 소정의 근로일수를 개근한 자에게 부여되는 이상 그 소정의 근로일수를 산정함에 있어서 소론 주장과 같이 주휴일 등 같은법시행령 제30조 제2항 소정의 휴일의 경우에만 근로자가 출근한 것으로 보아야 할 것은 아니고, 법령이나 취업규칙, 단체협약 등에 의하여 근로자의 휴식을 위하여 근로 제공 의무가 면제되는 약정휴일 등의 경우에도 출근한 것으로 보아 특별한 사정이 없는 한 근로자가 나머지 소정 근로일에 근로한 경우에는 월차휴가를 부여하여야 할 것이다.

 

다.  또한 피고 조합의 운영규정 제46조 내지 제55조에 의하면 근로기준법 소정의 유급휴일 및 유급휴가일수의 최하한을 상회하는 휴일 및 휴가에 관하여 규정하고 있기는 하나 그렇다고 해서 위 운영규정에 의한 휴일이나 휴가를 근로기준법 제47조 소정의 연·월차유급휴가로 갈음할 수는 없다 할 것이므로 설사 소론 주장과 같이 원고들이 운영규정에 따른 휴일 및 휴가를 전부 사용하였다고 하여 이로써 월차휴가를 대체 이용한 것이라고 할 수도 없다.

 

라.  그리고 근로기준법 제47조 소정의 월차유급휴가권을 취득한 근로자가 그 휴가권이 발생한 때부터 1년 이내에 그 월차휴가를 사용하지 아니한 채 근로한 대가로 발생하는 월차휴가근로수당의 지급청구권도 그 성질이 임금이라 할 것이므로 ( 당원 1990. 12. 21. 선고 90다카24496 판결 등 참조) 같은 법 제41조의 규정에 따라 3년의 소멸시효가 적용된다 할 것이고, 그 기산점은 월차유급휴가권을 취득한 날부터 1년의 경과로 그 휴가 불실시가 확정된 다음날이라 할 것이다.

그러므로 원고들 주장의 월차휴가근로수당의 지급청구권이 월차휴가 청구권의 소멸과 동시에 소멸된다고 할 수 없다.

그리고 원고들이 청구하는 월차휴가수당은 월차휴가를 사용함이 없이 근로를 제공한 것에 대한 대가로서 청구하는 것에 불과하고, 월차휴가의 매매·환가를 이유로 한 것이 아님은 기록상 분명하다. 따라서 이와 다른 견해에 선 논지들은 모두 이유가 없다.

 

3.  제5, 6점에 대하여

원고들이 근로한 시간외 근무가 법내 초과근로라는 소론 주장은 당심에 이르러 비로소 내세우는 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다.

 

4.  제7점에 대하여

근로기준법 제46조에 따른 시간외 근로수당이나 휴일근로수당 및 같은 법 제47조 소정의 월차유급휴가권을 취득한 근로자가 그로부터 1년 이내에 그 월차휴가를 사용하지 아니한 채 근로한 대가로 발생하는 월차휴가근로수당을 산정함에 있어서는 실제로 근로한 시간을 기초로 하여야 할 것이고 원고들의 월 소정 근로시간수를 산정함에 있어 동절기에도 소정 근로시간이 8시간인 것으로 보아 이에 따라 원고들의 시간급 통상임금을 산정한다고 하여 달리 볼 것은 아니다 ( 위 1995. 6. 29. 선고 94다18553 판결, 1995. 6. 30. 선고 94다54559 판결 등 참조).

그런데 원심은 피고 조합의 경우 동절기에 있어서 토요일을 제외한 평일의 근무시간이 7시간인 사실을 인정하면서도 원고들에 대한 휴일근로수당 및 월차휴가수당을 산정함에 있어 동절기에도 8시간 근무한 것으로 보아 시간급 통상임금에 8시간을 곱하여 위 각 수당을 산정하였으니 이는 결국 휴일근로수당 및 월차휴가수당의 산정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이 점을 다투는 논지는 이유가 있다.

 

5.  제8점에 대하여

가.  원심판결의 이유의 요지

원심은, 원고들이 1989. 11. 13.경부터 같은 해 12. 16.경까지 사이에 파업을 한 사실을 인정하면서도 쟁의행위로 인하여 사용자에게 근로를 제공하지 아니한 근로자는 일반적으로 근로의 대가인 임금을 구할 수는 없다 할 것이지만(무노동무임금의 원칙), 구체적으로 지급청구권을 갖지 못하는 임금의 범위는 임금 중 사실상 근로를 제공한 데 대하여 지급받는 교환적 부분과 근로자로서의 지위에 기하여 받는 생활보장적 부분 중 전자만에 국한되고 또한 위 양 부분의 구별은 당해 임금의 명목에 불구하고 단체협약이나 취업규칙 등의 규정에 결근·지각·조퇴 등으로 근로를 제공하지 아니함에 의하여 당해 임금의 감액을 정하고 있는지 여부 또는 위와 같은 규정이 없더라도 종래부터의 관행이 어떠하였는지 등을 살펴 판단하여야 한다고 전제한 다음, 원고들은 쟁의행위 때문에 정상적인 근로를 제공하지 아니하여 위 운영규정상 결근자에 준한다고 할 수 있고, 피고 조합의 운영규정에 의하면 정근수당은 보수의 일부가 지급되는 자를 포함하여 지급되고(위 운영규정 제106조 제1항), 보수의 일부가 지급되는 자로서 결근자와 휴직자, 그리고 직위해제자를 규정하고 있으며(위 운영규정 제99조 제5항, 제100조, 제101조), 감봉 이상의 징계처분을 받은 자와 직위해제 처분을 받은 자를 정근수당의 감액 지급 대상자로서 규정하고 있으나(위 운영규정 제106조 제2항) 단순한 결근자는 그 대상으로 규정하고 있지 아니하여 전액 지급 대상자로 정하여져 있다 할 것이며, 쟁의행위로 인하여 근로를 제공하지 아니한 자에 대하여 별도의 정함도 없고 또한 이에 관한 관행도 있음을 인정할 만한 아무런 자료가 없으며 정근수당은 임금 중 위 보장적 부분에 해당하므로 원고들은 위 운영규정 제99조 제5항에 따라 기본급을 감액당하기는 하나 보수의 일부를 지급받는 자들임에는 틀림없고, 위 운영규정 제106조 제2항에 한정적으로 열거된 정근수당의 감액 대상자에도 해당하지 아니하여(위 운영규정 제106조 제1항 소정의 '계속 근무한 자'라 함은 사실상 근로를 제공한 자를 의미하지 않고 근로자의 지위를 계속하여 유지하고 있는 자를 의미한다) 피고 조합은 원고들과 쟁의행위로 인하여 근로를 제공하지 아니한 경우에도 정근수당을 감액하지 않기로 하는 내용의 근로계약을 맺은 것으로 해석할 것이므로 피고는 위 운영규정에 따라 원고들에게 1990. 1. 20. 지급하였어야 할 정근수당을 지급할 의무가 있다고 판시하였다.

 

나.  당원의 판단

(1) 근로기준법 제18조는 임금을 "사용자가 근로의 대상(對償)으로 근로자에게 임금, 봉급 기타 여하한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품을 말한다."고 규정하고 있고, 제17조는 근로계약을 "근로자가 사용자에게 근로를 제공하고 사용자는 이에 대하여 임금을 지급함을 목적으로 체결된 계약을 말한다."고 규정하여 근로계약에 따른 근로 제공과 임금을 대가관계에 있는 것으로 보고 있으며, 보수는 약정이나 관습이 없는 한 약정한 노무를 종료한 후 지체 없이 지급하도록 규정하여 임금후불의 원칙을 선언하고 있는 민법 제656조 제2항도 임금이 근로 제공의 대가임을 분명히 하고 있고, 1976. 12. 22. 법률 제2942호로 개정되어 시행되고 있는 의료보험법 제3조에서는 근로자를 '직업의 종별에 불구하고 근로의 대가로서 보수를 받아 생활하는 자'로 정의하고, 보수를 '근로자가 근로의 대가로서 임금·봉급·수당 기타 어떠한 명목으로든지 지급받는 일체의 금품'이라고 정의하고 있는 점 등에 비추어 볼 때 우리 근로기준법 등 현행 실정법 하에서는 임금을 근로의 대가로 파악하고 있다 할 것이고, 당원도 임금이 '근로자가 자신의 노동력을 사용자의 지휘·처분하에 두고 제공한 근로에 대한 대가'라는 취지로 누차 판시하여 오고 있는 바이다( 당원 1969. 12. 30. 선고 69다1977 판결, 1973. 11. 27. 선고 73다498 판결, 1977. 9. 28. 선고 77다300 판결, 1980. 2. 26. 선고 79다2120 판결, 1982. 11. 23. 선고 81다카1275 판결, 1985. 10. 8. 선고 85도1262 판결, 1987. 2. 24. 선고 84다카1409 판결, 1988. 5. 10. 선고 87도2098 판결, 1990. 11. 27. 선고 90다카23868 판결, 1990. 12. 7.선고 90다카19647 판결, 1991. 2. 12. 선고 90다15952, 15969, 15976 판결, 1992. 2. 14. 선고 91누8098 판결, 1992. 12. 8. 선고 92다39860 판결, 1993. 4. 27. 선고 92다37161 전원합의체 판결, 1994. 9. 13. 선고 93다50017 판결, 1994. 10. 25. 선고 94다25889 판결 등 참조).

이처럼 모든 임금은 근로의 대가로서 '근로자가 사용자의 지휘를 받으며 근로를 제공하는 것에 대한 보수'를 의미하므로 현실의 근로 제공을 전제로 하지 않고 단순히 근로자로서의 지위에 기하여 발생한다는 이른바 생활보장적 임금이란 있을 수 없고, 또한 우리 현행법상 임금을 원심과 같이 사실상 근로를 제공한 데 대하여 지급받는 교환적 부분과 근로자로서의 지위에 기하여 받는 생활보장적 부분으로 2분할 아무런 법적 근거도 없다.

뿐만 아니라 임금의 지급 실태를 보더라도 임금은 기본적으로 근로자가 생활하는 데 필요한 생계비와 기업의 지불능력과의 상관관계에 따라 형성되는데 임금을 지불항목이나 성질에 따라 사실상 근로를 제공한 데 대하여 지급받는 교환적 부분과 현실의 근로 제공과는 무관하게 단순히 근로자로서의 지위에 기하여 받는 생활보장적 부분으로 나누고(이른바 임금2분설) 이에 따라 법적 취급을 달리하는 것이 반드시 타당하다고 할 수도 없고, 실제로 현실의 임금 항목 모두를 원심과 같이 교환적 부분과 생활보장적 부분으로 준별(峻別)하는 것은 경우에 따라 불가능하다 할 수 있으며 위 임금2분설에서 전형적으로 생활보장적 임금이라고 설명하는 가족수당, 주택수당 등도 그 지급 내용을 보면 그것이 근로시간에 직접 또는 비례적으로 대응하지 않는다는 의미에서 근로 제공과의 밀접도(密接度)가 약하기는 하지만 실질적으로는 근로자가 사용자가 의도하는 근로를 제공한 것에 대하여 그 대가로서 지급되는 것이지 단순히 근로자로서의 지위를 보유하고 있다는 점에 근거하여 지급한다고 할 수 없으며 이러한 수당 등을 지급하게 된 것이 현실의 근로 제공과는 무관하게 단순히 근로자의 생활이나 지위를 보장하기 위한 것이라고 할 수도 없으므로 이러한 수당 등을 현실적인 근로 제공의 대가가 아닌 것으로 보는 것은 임금의 지급 현실을 외면한 단순한 의제(擬制)에 불과하다 할 것이다.

(2) 피고 조합의 운영규정에도 쟁의행위시의 임금 지급에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 아니하고 있음은 원심이 적법하게 인정한 바와 같고, 달리 이에 관하여 단체협약이나 당사자 사이의 협약, 근로계약 등에 특별한 정함이 있음을 기록상 찾아 볼 수 없다.

그리고 단체협약이나 취업규칙, 당사자 사이의 협약 등에서 개별 근로자의 결근·지각·조퇴 등의 경우에 어떤 임금을 지급하도록 하고 있거나 임금 삭감 등을 규정하고 있지 않다고 하여 그 점만으로 쟁의행위로 인하여 정상적인 근로를 제공하지 아니한 자를 그 규정상의 결근자 등에 준한다고 할 수는 없다. 그 이유는 다음과 같다.

근로자의 쟁의행위는 근로조건에 관한 노동관계 당사자간의 주장의 불일치로 인하여 생긴 분쟁상태를 유리하게 전개하기 위하여 사용자에 대하여 집단적·조직적으로 노무를 정지하는 투쟁행위로서( 당원 1994. 3. 25. 선고 93다32828, 32835 판결 참조) 쟁의행위 기간 동안 근로자는 사용자에 대한 주된 의무인 근로 제공 의무로부터 벗어나는 등 근로계약에 따른 근로자와 사용자의 주된 권리·의무가 정지됨으로 인하여 사용자는 근로자의 노무 제공에 대하여 노무지휘권을 행사할 수 없게 되는 데 반하여 평상시의 개별 근로자의 결근·지각·조퇴 등에 있어서는 이와는 달리 위와 같이 근로관계가 일시 정지되는 것이 아니고 경우에 따라 단순히 개별 근로자의 근로 제공 의무의 불이행만이 남게 되는 것으로서 사용자는 여전히 근로자의 노무 제공과 관련하여 노무지휘권을 행사할 수 있는 것이므로 쟁의행위의 경우와는 근본적으로 그 성질이 다르다고 아니할 수 없다.

이와 같은 차이는 평상시에 있어서의 근로자의 결근·지각·조퇴 등은 그 행태상으로도 개별적이고 단기적일 뿐 아니라 사용자는 통상의 노무지휘권을 행사함으로써 다른 근로자의 노무 제공 등을 통하여 이로 인한 업무상의 장애를 비교적 손쉽게 해소할 수 있고 궁극적으로는 결근자 등에 대하여 징계권 등을 행사하여 그와 같은 행위로 야기되는 장래의 업무 저해행위 등을 예방할 수 있어 전반적인 업무 장애를 피할 수가 있는 반면에 근로자의 쟁의행위는 집단적·조직적일 뿐만 아니라 결근 등에 비하여 장기적으로 지속될 수 있고 사용자가 이에 대처하기 위하여 대체 근로를 시킬 수도 없어 사용자로서는 이로 인한 전반적인 업무 장애를 해소할 수도 없는 점에서 뚜렷하게 나타난다.

따라서 이와 같이 근본적으로 성질이 다르고, 행태상으로도 뚜렷한 차이가 나는 쟁의행위로 인하여 정상적인 근로를 제공하지 아니한 자를 단순히 근로계약에 따른 근로 제공이 없다는 외관상의 동일성만을 토대로 평상시에 있어서 결근 등으로 근로를 제공하지 아니한 결근자 등과 동일하다거나 이에 준하는 법적 취급을 하여야 한다고 할 수는 없다.

(3) 그러므로 쟁의행위시의 임금 지급에 관하여 운영규정 등에서 아무런 규정을 두고 있지 아니하고 있고, 그 지급에 관한 당사자 사이의 약정이나 쟁의행위로 인하여 근로를 제공하지 아니한 경우에 정근수당을 지급하여 온 관행이 있는 것으로 인정되지 아니하는 이 사건에 있어서 운영규정에 결근자 등에 대하여 기본급의 일부를 지급하는 규정을 두고 있고, 아울러 쟁의행위를 한 자를 정근수당의 감액 지급 대상자로 규정하고 있지 않다고 해서 쟁의행위로 인하여 근로를 제공하지 아니한 자를 운영규정상의 결근자에 준한다고 보아 이를 토대로 원심 판시와 같이 피고 조합이 원고들과 쟁의행위로 인하여 근로를 제공하지 아니한 경우에도 정근수당을 감액하지 않기로 하는 내용의 근로계약을 맺은 것이라고 해석할 근거는 되지 못한다 할 것이다.

(4) 더욱이 피고 조합의 운영규정 제106조 제1항은 "1월에 지급되는 정근수당은 1월 1일 현재 임직원의 신분을 보유하고 전년도 12월 1일 이전부터 계속 근무한 자(보수의 일부가 지급되는 자를 포함한다)에게 지급한다."고 규정하고 있는바 위 운영규정상 1월 1일 현재의 신분보유 요건과 별도로 '전년도 12월 1일 이전부터의 계속 근무'를 그 지급요건으로 규정하고 있는 점에서 위 규정상의 '계속 근무한 자'를 원심처럼 사실상 근로를 제공한 자를 의미하지 않고 근로자의 지위를 계속하여 유지하고 있는 자를 의미한다고 해석하는 것은 위 규정 취지에도 부합하지 않을 뿐만 아니라 위 규정의 전단 부분에서는 '임직원의 신분을 보유하고'라고 하면서 후단 부분에서 '계속 근무한 자'라고 그 용어를 달리 사용하고 있는 점에 비추어 볼 때도 올바른 해석이라 할 수 없으며, 또한 원래 근로기준법시행령( 제18조 참조)에서 정근수당을 '1월을 초과하는 기간의 출근성적에 의하여 지급하는 임금·수당'으로 파악하고 있는 것이나 정근수당(精勤手當)은 문자 그대로 소정의 성실한 근로에 대한 대가로서 지급되는 임금인 점을 고려하여 보면 위 운영규정상의 정근수당도 단순히 전년도 12월 이전부터 근로자의 지위를 계속하여 유지하고 있는 것만에 그치지 아니하고 원칙적으로 운영규정이 정하는 바의 현실적인 근로 제공을 그 요건으로 하여 지급되는 것으로 봄이 상당하다 할 것이다.

다만 운영규정에서는 위와 같이 1월에 지급되는 정근수당의 지급요건으로 '1월 1일 현재의 신분보유 요건'과는 별도로 '전년도 12월 1일 이전부터의 계속 근무'를 규정하면서 '보수의 일부가 지급되는 자를 포함한다'고 규정하고 있어 '보수의 일부가 지급되는 자'를 계속 근무(근로 제공)한 자로 취급하고 있으나 한편, 운영규정 제99조 제5항은 "이 규정의 복무규정이 정하는 연가, 병가, 공가 및 특별휴가 소요일수를 제외하고 결근한 자에게는 1일에 대하여 기본급 일액의 1/3을 감하여 지급한다."고 규정하고, 제100조 제2항은 "질병휴직의 보수는 익일부터 3월에 한하여 기본급의 80%를 지급한다."고 규정하고 있으며, 다시 제101조는 "직위해제자의 보수는 기본급의 50%만을 지급한다."고 규정하고 있으므로 위 운영규정에서 말하는 '보수의 일부가 지급되는 자'란 위 운영규정에 따라 기본급의 일부가 지급되는 결근자, 질병휴직자, 직위해제자를 지칭하는 것으로 보아야 할 것이고, 운영규정에서 이와 같이 '보수의 일부가 지급되는 자'를 계속 근무한 자로 보려는 취지는 사용자가 스스로 근로자에 대하여 결근, 질병휴직을 허가하거나 직위해제 처분을 함으로써 자신의 의사에 기하여 당해 근로자의 근로 제공 의무를 면제한 경우에 있어서 이로 인하여 당해 근로자에게 정근수당의 지급에 관하여 특별한 불이익을 주지 않으려는 의도에서(다만 직위해제 처분을 받은 자에 대하여는 제106조 제2항에서 별도의 감액 규정을 두고 있다) 당해 근로자가 실제로 근무를 하지 아니하였음에도 예외적으로 계속 근무한 것으로 보려는 것에 불과하므로(따라서 위 운영규정의 취지로 보아 운영규정 소정의 계속 근무한 것으로 취급되는 보수의 일부가 지급되는 결근자에 이른바 무단결근자는 포함되지 아니한다 할 것이다.) 그 범위 또한 그와 같은 자로 국한된다 할 것이다.

따라서 이와 같은 특별히 규정되지 아니한 자를 운영규정 소정의 '보수의 일부가 지급되는 자'에 포함시킬 수는 없다 할 것이다.

(5) 그렇다면, 쟁의행위시의 임금지급에 관하여 단체협약이나 취업규칙 등에서 이를 규정하거나 그 지급에 관한 당사자 사이의 약정이나 관행이 있다고 인정되지 아니하는 한 근로자의 근로 제공 의무 등의 주된 권리·의무가 정지되어 근로자가 근로 제공을 하지 아니한 쟁의행위 기간 동안에는 근로 제공 의무와 대가관계에 있는 근로자의 주된 권리로서의 임금청구권은 발생하지 않는다고 하여야 할 것이고, 그 지급청구권이 발생하지 아니하는 임금의 범위가 임금 중 이른바 교환적 부분에 국한된다고 할 수 없으며, 사용자가 근로자의 노무 제공에 대한 노무지휘권을 행사할 수 있는 평상적인 근로관계를 전제로 하여 단체협약이나 취업규칙 등에서 결근자 등에 관하여 어떤 임금을 지급하도록 규정하고 있거나 임금 삭감 등을 규정하고 있지 않고 있거나 혹은 어떤 임금을 지급하여 온 관행이 있다고 하여, 근로자의 근로 제공 의무가 정지됨으로써 사용자가 근로자의 노무 제공과 관련하여 아무런 노무지휘권을 행사할 수 없는 쟁의행위의 경우에 이를 유추하여 당사자 사이에 쟁의행위 기간 중 쟁의행위에 참가하여 근로를 제공하지 아니한 근로자에게 그 임금을 지급할 의사가 있다거나 임금을 지급하기로 하는 내용의 근로계약을 체결한 것이라고는 할 수 없다 할 것이다.

따라서 이와 다른 견해를 취한 바 있는 당원 1992. 3. 27. 선고 91다36307 판결 및 같은 해 6. 23. 선고 92다11466 판결은 이를 변경하기로 한다.

결국 이와 다른 견해에 선 원심은 쟁의행위 기간 중의 임금 지급에 관한 법리를 오해하고 피고 조합의 운영규정에 관한 해석을 잘못하여 판결 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지도 이유가 있다.

 

6.  그러므로 상고이유 제1, 제7, 제8점을 받아들여 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하는바 위 상고이유 제8점에 대한 판단에 관하여 대법관 정귀호, 대법관 이돈희, 대법관 이용훈의 반대의견이 있는 외에는 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호, 대법관 이돈희, 대법관 이용훈은 다수의견의 상고이유 제8점에 관한 견해에 대하여는 다음과 같은 이유로 찬성하기 어렵다.

 

1.  근로계약에 의하여 근로자가 제공하는 노동은 근로자가 보유하고 있는 '육체적 및 정신적 모든 능력의 총집합'으로서의 노동력의 사용 또는 처분에 관한 권한을 사용자에게 맡겨 놓고 사용자의 지휘명령에 따라 구체적인 노동을 제공하는 이른바 종속노동의 성격을 갖고 있으므로, 근로자에게 지급되는 임금은 구체적인 노동의 제공에 대한 대가로서의 의미를 갖기 이전에 기본적으로 근로자가 전인격적인 노동력의 처분 등에 관한 권한을 사용자에게 맡겨 놓은 것에 대한 대가로서의 성격을 갖는 것이다. 그러므로 근로계약은 이를 체결한 근로자가 사용자의 기업조직에 편입되어 근로자로서의 지위와 직무를 맡게 되는 제1차적 의무와 근로자가 매일매일 사용자의 지시에 따라 구체적인 근로를 제공하여야 할 제2차적인 의무를 부담하는 이중적 구조를 갖게 되고, 근로자의 임금도 이러한 이중구조에 대응하여 전자처럼 근로자로서의 지위를 취득함에 따라 발생하는 부분과 후자처럼 구체적인 근로의 제공에 따라 발생하는 부분의 통합적 형태로 구성되어 있다.

따라서 근로자가 헌법과 법률이 정한 바에 따른 정당한 쟁의권 행사의 효과로 인하여 적법한 절차에 따른 파업에 참가하게 되면 구체적 근로 제공 의무로부터는 해방되므로 이와 직접적으로 대가관계가 있는 임금을 청구할 수 없게 되는 것은 당연한 것이지만 파업 중에도 사용자와의 종속적 근로관계, 즉 종업원으로서의 신분은 해소되지 아니하고 유지되는 것이기 때문에 이러한 지위에서 발생하는 임금의 청구권은 여전히 남아 있게 되는 것이다. 다수의견은 임금의 본질에 관하여 근로계약을 민법상 고용계약과 같이 근로와 임금의 교환계약으로 보고 근로 제공의 대가로 임금이 지급된다고 보아 현실적인 근로와 대가관계에 있지 아니한 임금이란 있을 수 없다고 하나 이는 근로계약의 본질적 특수성을 간과한 것이라고 하지 않을 수 없다. 근로기준법 제19조가 일반적으로 평균임금이 통상임금보다는 다액이라는 전제 하에 일정한 기간 동안의 모든 임금을 포함시켜 계산하는 평균임금과는 별도로 현실로 제공하는 근로와 보다 밀접한 대응관계가 있는 통상임금의 개념을 인정하고 있는 것이나, 유급휴일에 관한 근로기준법 제45조, 연월차휴가에 관한 제47조, 제48조, 산전후휴가에 관한 제60조 등의 규정이 현실로 근로를 제공하지 아니함에도 임금을 지급할 것을 규정하고 있는 것은 근로계약의 이중구조 이론에 기초하여 현실로 제공되는 근로와 대응관계에 있지 아니한 임금의 존재를 긍정한 것으로 해석할 수 있는 것이다.

다수의견은 근로기준법 제18조가 "이 법에서 임금이라 함은 사용자가 근로의 대상(對償)으로서 근로자에게 임금, 봉급 기타 여하한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품을 말한다."라고 임금을 정의하고 있는 것을 현실의 근로와 대응관계에 있지 아니한 임금이 있을 수 없다는 주장에 관한 실정법적 근거로 내세우고 있으나, 위 규정이 임금을 구체적이고 분명한 용어인 '근로의 대가'라고 표현하지 아니하고 "근로의 대상(對償)"이라고 매우 추상적인 표현을 사용한 것은 현실적으로 제공되는 구체적 근로와 직접적인 대응관계에 있는 보수만을 뜻하는 것이 아니라, 근로자로서의 지위를 취득함에 따라 발생하는 임금 부분도 포함하여 사용종속 관계에서 행하는 포괄적 개념의 근로에 대한 보수라는 추상적 정의를 한 것으로 이해되므로 제18조의 규정은 반대의견의 견해와 배치되는 것이 아니다. 파업기간 동안의 임금이라 하더라도 현실적 근로와 직접적 대응관계에 있지 아니한 임금은 이를 공제하지 않고 근로자에게 지급하여야 하는 것이다.

 

2.  이러한 견해는 우리의 노동 현실에 비추어 볼 때에도 타당성을 갖는다고 하지 않을 수 없다.

첫째, 우리의 노동 현장에서 대부분의 기업들이 근로자들의 매일매일의 현실적인 근로 제공에 상관없이 가족수당, 주택수당, 자녀학자금보조수당, 물가수당 등을 지급하고 있는데, 우리의 근로관계 현실에서 이러한 임금들이 지급되고 있다는 것은 현실의 근로계약이 바로 위와 같은 이론적 기초 위에 서 있다는 것을 말하는 것이다. 그 밖에도 노동자가 쟁의행위에 참가하더라도 근로자(종업원)의 지위를 상실하지 아니하므로 사용자가 직장폐쇄를 하지 아니하는 한 쟁의기간 중에도 근로자의 복지시설(기숙사 등) 이용은 당연한 것으로 인정되고 있고, 퇴직금을 후불적 임금이라고 보면서도 퇴직금을 산정함에 있어서 위 파업기간을 근속기간 계산에서 공제하지 아니하는 노동계의 실무 운영도 위와 같은 이론적 기초를 전제로 하는 것이라고 할 것이다.

둘째, 노동법은 근로자들의 생활향상을 위하여 1차적으로는 근로기준의 최저한을 보장함으로써 근로자들의 최소한의 인간적인 생활을 보장하고, 다음 단계로는 노사간의 실질적인 힘의 균형을 확보하여 줌으로써 노사가 대등한 관계에서 근로조건을 협상하는 과정에서 근로조건의 향상이 이루어지도록 하고 있다. 그리고 노사의 실질적인 힘의 대등을 이루고자 법은 근로자들에게 노동삼권을 보장하였는데, 그 중에서도 근로자들의 힘을 증대시켜 주는 실질적인 장치는 단체행동권으로서 이는 근로계약의 본래의 취지에 반하는 실질적인 위법행위인 파업 등의 행위에 관하여 일정한 범위 내에서 형사상 및 민사상의 면책을 하여 줌으로써 근로자들이 사용자에게 일정한 범위 내에서 압력을 가할 수 있도록 한 것이다. 그러나 위와 같은 법률상의 면책은 근로자들의 쟁의권 행사에 있어서의 법률적 장애를 없애 주는 데 그칠 뿐이므로 노사간의 경제력의 불균형과 근로자들의 경제적 기반의 취약함에서 비롯되는 경제적 장애는 여전히 남는다. 임금 외에 다른 생계수단을 갖고 있지 아니한 근로자들이 파업으로 근로를 제공하지 못한다고 하여 임금을 전혀 지급받지 못하게 될 경우 이로 인한 생계 곤란은 정당한 쟁의권 행사를 포기하도록 압박할 것임은 자명하고, 결과적으로 근로자들의 사용자에 대한 교섭력을 약화시켜 근로자와 사용자 간의 대등한 협상을 사실상 불가능하게 만들 것이다. 물론 근로자들이 파업기금을 조성하는 등의 방법으로 이를 대비할 수도 있으나, 우리 나라의 경우는 노동조합법이 노동조합의 조직형태를 산업별 조직형태가 아닌 기업별 조직형태로 규정하고 있어( 노동조합법 제13조) 파업기금의 형성이 곤란함은 물론 그 규모가 영세하여 파업기금에서 파업 근로자에 대한 실질적 생활 자금을 지원하는 예는 거의 없고, 더욱이 우리 노동조합법 제12조의2가 제3자 개입 금지를 규정하고 있어 파업 중인 노조가 외부로부터의 도움을 받을 수 있는 길이 전혀 없을 뿐만 아니라 선진 제국에 비하여 근로자들을 위한 제반 사회보장제도도 미흡하기 때문에 이러한 문제는 더욱 심각한 것이다. 파업 중에 사용자도 경제적 타격을 입기는 하지만 사용자가 가지는 경제적 지위 등을 고려하면 임금을 전액 공제하는 것과 일부 공제하는 것과의 차이는 심각할 정도는 아니므로 일부 임금을 부담하는 것이 사용자의 교섭력에 심대한 영향을 미칠 정도는 아니라고 할 것이다. 그러나 쟁의 중인 근로자들의 입장에서는 임금 외에는 다른 생계수단을 갖고 있지 아니하기 때문에 일부라도 임금을 받는가 전혀 받지 못하는가 하는 점은 최소한의 생계를 유지할 수 있는가 하는 것에 직결되므로 교섭력에 결정적으로 영향을 미친다고 할 것이다. 이러한 이유로 현재의 우리 나라의 노동 현실에 있어서는 쟁의기간 중에 임금을 전혀 지급하지 않는다면 근로자들의 단체행동권을 무력화시키는 결과가 된다고 할 수 있다. 그러므로 쟁의행위 기간 중에 근로의 제공이 없음에도 사용자에게 그 임금을 지급하도록 하는 것이 부당하다는 다수의견은 우리의 노동 현실과 사회적 여건을 무시한 것으로서 현실적 타당성이 있다고 할 수 없다.

 

3.  임금은 근로의 대상으로서 사용자가 근로계약에 근거하여 지불의무를 부담하는 것으로 근로시간에 직접 대응하는 부분과 그렇지 아니한 임금이 병존하고 있음을 전제로 하더라도, 현재의 노사관계에서 근로와 임금의 구체적인 대응 형태가 다양하고, 각 임금의 명목과 그 내용 및 지급방법이 일치하지 아니하는 경우도 많기 때문에 각종 임금의 성질로부터 곧바로 이를 구분하기 어려운 경우가 대부분이다. 그러므로 단체협약이나 취업규칙 등에 의하여 구체화된 당사자 사이의 합리적 의사가 어떤 구체적 임금을 현실적으로 제공되는 구체적 근로의 대가로서 지급하려는 것인지, 근로자의 지위가 유지되는 한 이를 지급하려는 것인지, 그 해석을 통하여 밝혀 이에 따라 임금의 쟁의기간으로 인한 공제 여부를 결정하는 것이 이 점에 관하여 아무런 규정을 두지 아니하고 근로계약에 맡기고 있는 우리의 실정법 해석론으로서 가장 타당성을 갖는다고 생각된다. 쟁의행위로 인한 기간 동안의 임금 공제의 문제는 그 성질상 당해 근로계약의 내용에 쟁의행위로 인하여 근로를 제공하지 아니하더라도 공제할 수 없는 임금 부분이 설정되어 있는가 어떤가라는 계약 해석의 문제이므로, 쟁의행위로 인한 임금 공제의 범위는 그에 관한 단체협약, 취업규칙의 정함, 종래의 관행 및 통상의 결근, 지각, 조퇴에 관한 임금 공제의 취급 등을 참고로 하여 문제의 임금 항목이 근로계약상 공제 대상에서 제외되고 있는지를 고찰하여 이를 정하여야 할 것이다.

실제 사업장에서 지급하고 있는 대부분의 수당들은 그 명목만으로는 그 성질이 어떠한 것인지 분명하지 아니하기 때문에 일응 결근일에 감액 지급하는 규정이 없는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 쟁의행위로 결근한 근로자에게도 지급할 의사라고 해석하는 것이 타당하다. 근로시간에 직접 대응하지 아니하는 대표적인 예는 근로자의 개별적인 출·퇴근일수나 근로시간과 관계없이 각자의 부양가족수 또는 개별적인 주거 사정에 의해서 결정되는 가족수당이나 주택수당 등을 들 수 있는데, 이들은 근로자가 종업원의 지위에 있는 것에 대응하는 것으로서 사용자의 지휘명령에 따라 근로하는 의무의 존재를 전제로 하기 때문에 근로의 대상인 것은 부정할 수 없지만, 그것은 소정의 일시에 구체적으로 전개된 근로에 대응하는 임금이 아니며 결근에 불구하고 지급되는 것이기 때문에 쟁의행위로 인하여 근로를 제공하지 아니한 경우에도 공제 대상이 되지 아니하는 것으로 해석되는 것이다. 만일 이와 달리 특별한 규정이나 관행도 없이 결근자에 대하여도 지급하는 수당을 쟁의행위로 인하여 근로하지 아니한 자에 대하여는 지급하지 아니한다면 양자를 비교하여 볼 때 근로 제공을 하지 아니한 점에서는 동일한데도 쟁의행위자에 대하여만 불이익 처분을 한 것이 되어 불공평하다고 할 것이다.

 

4.  이 사건에서 구체적으로 문제가 되고 있는 것은 정근수당이다.

근로기준법시행령 제18조 제1호가 근로기준법 제36조 제2항 단서 소정의 임시로 지급하는 임금의 한 종류로서 '1월을 초과하는 기간의 출근성적에 의하여 지급되는 정근수당'을 들고 있는데, 정근수당에 관하여 결근일에 따른 감액 지급 규정이 있거나 대상이 되는 기간 중 일정 일수 이상 결근한 자는 지급 대상에서 제외시키는 규정을 둔 경우가 이에 해당할 것이다. 이 경우의 정근수당은 명목 그대로 쉬지 아니하고 부지런히 근무한 정도에 따른 보수로서 구체적인 노무 제공에 대응하는 임금이라고 할 것이므로 쟁의행위로 인하여 근로를 제공하지 아니한 근로자는 위와 같은 규정에 의하여 쟁의행위로 근로를 제공하지 아니한 일수에 따라 감액되거나 그 일수가 일정 일수 이상이 되면 정근수당 지급 대상에서 제외될 것이다.

그러나 이와는 달리 '정근수당'이라는 명목에도 불구하고 일정 요건에 해당하면 실제 근무한 일수에 관계없이 지급되는 임금인 경우도 있는바, 공무원수당규정 제7조 제1항이 공무원에게 근무 연수에 따라 매년 1월과 7월에 정근수당을 지급한다고 규정하면서 제1호로 "1월에 지급되는 정근수당은 1월 1일 현재 공무원의 신분을 보유하고 1월 1일 현재 봉급이 지급되는 자 중 전년도 12월 1일 이전부터 계속 봉급이 지급되는 공무원(봉급 일부가 계속 지급되는 공무원을 포함한다)에게 지급한다."고 규정하고 제2호는 7월에 지급되는 정근수당에 관하여 같은 방식으로 규정하고 있는 것이 그 한 예라고 할 것이다. 어떤 사업장에서 정근수당에 관한 지급규정을 이와 같은 방식으로 규정한 경우에는 쟁의행위로 인하여 근로를 제공하지 아니한 근로자라고 하더라도 위와 같은 규정에 정해진 근속요건을 갖추고 있는 한 이를 지급하여야 할 것이다.

따라서 실제 사업장에서 '정근수당'이라는 명목으로 지급되는 수당이라고 하여도 그 내용이 근로기준법시행령 제18조 제1호가 정하고 있는 바와 같이 결정되는 것은 아니어서 정근수당의 성격 역시 일률적으로 말할 수는 없으므로 그 내용을 구체적으로 살펴 그 성격, 나아가서 노사의 의사해석상 쟁의기간 중에도 지급될 임금에 해당하는지 여부 등을 결정하여야 할 것이다.

이 사건으로 돌아와 피고 조합의 정근수당에 관한 규정을 살펴보면, 피고 조합 운영규정(이하 운영규정이라 한다) 제106조 제1항은 "1월에 지급되는 정근수당은 1월 1일 현재 임직원의 신분을 보유하고 전년도 12월 1일 이전부터 계속 근무한 자(보수의 일부가 지급되는 자를 포함한다)에게 지급한다."고 하면서 위 조항의 '보수의 일부가 지급되는 자'로 결근자와 휴직자, 그리고 직위해제자를 들고 있으나(운영규정 제99조 제5항, 제100조, 제101조), 운영규정 제106조 제2항은 정근수당의 감액 지급 대상자로 감봉 이상의 징계처분을 받은 자와 직위해제 처분을 받은 자만을 규정하고 있고, 한편 정근수당의 감액 대상자를 규정한 위 제106조 제2항은 예시적으로 기재한 것이 아니라 한정적으로 대상자를 정한 것이 명백하다 할 것인데, 결근자는 정근수당의 감액 지급 대상자에 포함시키지 않고 있다. 다수의견은 위 운영규정에서 말하는 '보수의 일부가 지급되는 자'는 기본급의 일부가 지급되는 결근자, 질병휴직자, 직위해제자를 지칭하는 것이라고 하면서도 무단결근자는 이에 포함되지 아니한다고 해석하지만, 운영규정 제99조 제5항은 "이 규정의 복무규정이 정하는 연가, 병가, 공가 및 특별휴가 소요일수를 제외하고 결근한 자에게 1일에 대하여 기본급 일액의 1/3을 감하여 지급한다."고 규정하고 있어 복무규정이 정하는 연가, 병가, 공가 및 특별휴가가 아닌 결근의 경우 무단결근과 사전에 피고 조합의 허가를 받은 결근을 구분함이 없이 동일한 비율로 기본급을 감액하고 있으므로 무단결근자이건 사전에 피고 조합의 허가를 받아 결근한 자이건 모두 '보수의 일부가 지급되는 자'에 해당함이 명백하다고 할 것이니, 무단결근자의 경우만을 달리 해석하는 다수의견은 아무런 근거가 없는 부당한 것이라고 할 것이다. 그러므로 운영규정 제106조 제1항의 '1월 1일 현재 임직원의 신분을 보유하고 전년도 12월 1일 이전부터 계속 근무한 자'라는 의미는 '1월 1일 현재의 신분보유'와 '전년도 12월 1일 이전부터 결근 없이 근로를 현실적으로 계속 제공한 자'라는 요건을 규정한 것이 아니라 '전년도 12월 1일 이전부터 피고 조합의 임직원으로 재직하던 자로서 1월 1일 현재도 재직하고 있는 자'로 해석하여야 할 것이다(이는 위 공무원수당규정 제7조 제1항 제1호와 비교하여 보아도 그러하다). 따라서 위 조항들을 종합하면, 피고 조합은 전년도 12월 1일 이전에 피고 조합의 임직원으로 채용되어 1월 1일 현재까지 임직원으로 재직하고 있는 자(즉, 1월 1일 현재 1개월 이상 재직하고 있는 자)는 그 사이에 결근을 하였더라도 기본급은 감액을 하지만 정근수당은 전액을 지급하려고 하는 것이라고 해석함이 마땅하다. 그러므로 피고 조합에서 지급하는 정근수당은 구체적 근로 제공에 대응하는 근로기준법시행령 제18조 제1호 소정의 정근수당이 아니라, 그 명목과는 달리 공무원수당규정 제7조 제1항 소정의 정근수당과 같이 구체적인 노무 제공에 직접적으로 대응하지 않는 성격의 임금이라고 할 것이다.

그런데 원심이 인정한 사실에 의하면, 운영규정상 쟁의행위가 포함된 근무기간에 대한 임금 지급에 관하여 특별한 규정이 없고 이에 관한 관행도 없다는 것인바, 위와 같은 제 규정의 내용에 비추어 볼 때 피고 조합에 있어서 정근수당의 지급에 관한 사용자의 의사는 정근수당 지급 대상 기간 중에 쟁의행위로 인하여 현실 근무를 하지 아니하더라도 정근수당을 지급하는 것은 물론 쟁의행위로 인하여 근로를 제공하지 못한 일수에 비례하여 정근수당을 감액하지도 않겠다는 취지인 것으로 봄이 상당하다.

 

5.  그러므로 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 이와 같은 견해를 취한 대법원 1992. 3. 27. 선고 91다36307 판결과 1992. 6. 23. 선고 92다11466 판결은 타당한 것으로 유지되어야 할 것이므로, 원심판결에 이 사건 정근수당의 성질이나 쟁의기간 중의 임금 지급에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유는 받아들이지 않는 것이 옳다고 하겠다.

 

 

대법원장 윤관(재판장) 김석수 박만호(주심) 천경송 정귀호 안용득 박준서 이돈희 김형선 지창권 신성택 이용훈 이임수