회사의 합병과 퇴직금(근로관계승계)의 법률효과

기업의 합병(상법 제235조, 제530조 제2항, 제630조), 분할(상법 제530조의 2 내지 제503조의 12), 조직변경(상법 제242조, 제269조, 제604조, 제607조) 및 영업양도의 경우에도 근로계약관계가 포괄적으로 승계된 때에는 기업 자체의 동일성이 인정되는 이상 근로자의 의사와 관계없이 전후 기업의 근로연수를 합쳐 계속근로연수로 보아야 한다(대판 1991. 12. 13. 91다6856).

특히 회사합병의 경우 존속회사 또는 신설회사는 소멸회사 종래 근로자에 대하여 갖고 있던 사업주로서의 지위를 그대로 포괄 인수하게 되는 것으로 보아야 한다.

원칙적으로 근로자의 임금, 근로시간, 직무의 내용, 퇴직금 등의 근로조건에 대하여 소멸회사와 사이에 형성된 근로관계의 내용이 회사합병으로 말미암은 사업주의 교체와 관계없이 존속회사 또는 신설회사와 사이에 아무런 변동 없이 종전 그대로 유지된다고 풀이하여야 하고, 근로자가 존속회사 또는 신설회사에 편입되어 새로운 근로관계를 형성하는 것으로 보아서는 안된다고 해석하는데 거의 이론(異論)이 없고 판례(대판 1994. 3. 8. 93다1589)도 같은 입장이다. 다만 회사의 합병시 근로자의 자발적 의사에 의해 근로관계를 종료시키고 합병회사에 입사형식을 가진 경우에는 계속근로로 보지 않는다(대판 1991. 5. 29. 90도16801; 대판 1991. 12. 10. 91다12035; 대판 1992. 7. 14. 91다40276; 대판 1993. 6. 11. 92다19316; 대판 1997. 6. 27. 96다38511). 또한 근로관계가 포괄적으로 승계된 후의 새로운 퇴직금제도가 기존근로자의 기득이익을 침해하는 것이어서 그들에게는 그 효력이 미치지 않고 부득이 종전의 취업규칙을 적용할 수밖에 없게 되어 하나의 사업 내 별개의 퇴직금제도가 있을지라도 퇴직금차등제도금지에 관한 근기법 제34조 제2항에 위배 되지 않는다(대판 1995. 12. 26. 95다41695).

회사합병 후 존속회사 또는 신설회사는 소멸회사와 근로자 사이에 존재하는 종래의 개별 근로계약·취업규칙·단체협약 등을 통하여 정해진 근로조건에 따라 임금이나 퇴직금을 지급하고, 근로시간이나 직종을 정해주는 등 사용자로서의 의무를 이행하여야 하고, 합병 후 취업규칙을 유효하게 개정하거나 노동조합과의 새로운 단체협약의 체결을 통하여 비로소 근로조건을 단일화할 수 있다(영업양도의 경우도 마찬가지임)(대판 1994. 8. 26. 93다58714).

판례에 따르면 회사의 합병에 의하여 근로관계가 승계되는 경우 퇴직금 지급의무의 내용에 대하여 `회사의 합병에 의하여 근로관계가 승계되는 경우에는 종전의 근로계약상의 지위가 그대로 포괄적으로 승계되는 것이므로(해산회사의 퇴직금규정이 흡수회사의 퇴직금규정보다 근로자들에게 불리하다고 하더라도) 합병 당시 취업규칙의 개정이나 단체협약의 체결 등을 통하여 합병 후 근로자들의 근로관계의 내용을 단일화하기로 변경·조정하는 새로운 합의가 없는 한 합병 후 흡수회사는 해산회사에 근무하던 근로자들에 대한 퇴직금 관계에 관하여 종전과 같은 내용으로 승계하는 것이라고 보아야 한다'고 판단하면서(같은 취지 : 대판 1994. 3. 8. 93다1589), 또한 `근로관계의 포괄승계 후 흡수회사의 퇴직금 규정이 승계 전의 해산회사의 규정보다 근로자에게 불리한 경우, 근로자에게 적용될 퇴직금 규정(=승계 전 규정)'에 대해서도 `승계 후의 흡수회사 퇴직금규정이 승계 전의 해산회사의 퇴직금규정보다 근로자들에게 불리하다면 구 근로기준법(1996. 12. 31. 법률 제5245호로 개정되기 전의 것)제95조 제1항 소정의 당해 근로자집단의 집단적인 의사결정 방법에 의한 동의 없이는 승계 후 흡수회사의 퇴직금규정을 적용할 수도 없다'라고 판단하고 있다(같은취지 : 대판 1995. 12. 26. 95다41659 ; 대판 1997. 12. 26. 97다17575).

○○제철 사건(대판 1994. 6. 24. 92다28556 퇴직금)은 `퇴직금규정의 변경이 근로기준법에 적합하고 그보다 유리한 종전 규정이 존재하지 않은 경우 근로자집단의 동의를 거치지 않은 것의 적법 여부(적극)'에 대하여 `회사가 근속기간 15년까지의 지급률만을 규정한 종전 퇴직금규정을 30년까지의 지급률을 정하는 것으로 수정하면서 근속기간 15년까지에 대한 부분을 개정전 규정에 비해 누진율을 크게 낮추는 대신 개정 전 근속기간에 대해서는 종전규정을 적용하는 것으로 했더라도 이는 전체로서 근로자에 불이익한 변경으로 근로자집단의 동의를 요한다 할 것인데, 이 사건은 퇴직금규정의 개정은 그러한 동의를 받지 않고 이루어졌으므로 특별한 사정이 없는 한 무효라 할 것이나(대한○○공사 사건 ; 대판 1993. 5. 14. 93다1893 퇴직금)), 개정 퇴직금규정 중 15년을 초과하는 근속기간에 대한 부분은 근로기준법의 기준에 적합하고 그보다 유리한 종전 규정이 존재하지 않아 종전의 근로조건을 불이익하게 변경한 것이라고 할 수 없으므로 근로자집단의 동의를 얻거나 의견청취를 하지 않았다 하여도 이를 이유로 그 부분을 무효라 할 수 없고 새로운 퇴직금규정의 제정으로서 유효하다 할 것이다. 결국 이 사건 원고들에게는 15년까지의 근속기간에 대하여는 개정전 퇴직금 규정이, 15년을 초과하는 근속기간에 대하여는 개정 퇴직금규정이 각 적용되고, 그 퇴직금 액수는 개정전 퇴직금규정의 기초임금과 지급률에 의하여 근속기간 15년에 대하여 퇴직금을 계산한 후 여기에 개정 퇴직금규정에 의하여 계산한 15년을 초과하는 근속기간에 대한 퇴직금(개정 퇴직금규정에 따라서 15년을 초과하는 근속기간에 대한 지급일수에 기초임금을 곱한 금액)을 합한 금액이 되어야 할 것이다”라고 판시하고 있다.

노사관행(노동관행) 과 경험칙

노사관행(또는 노동관행)이란 취업규칙·단체협약·조합규약·근로계약 등으로 성문화되지 않은 채 노사관계의 현장에서 근로조건·직장규율·시설관리·조합활동 등에 관하여 장기간 반복·계속 행하여진 처리방법을 말합니다.

노동관행은 그 자체로서 특별한 법적 효력을 가지지 않습니다.

그러나 근로조건에 관하여 일정한 취급이 이의없이 계속하여 행하여져온 경우에는 근로계약 당사자간에 묵시의 합의가 성립한 것으로 보거나 당사자가 이 `사실인 관습'에 따를 것을 인정한 것으로 보아 근로계약의 내용으로 되고 그 효력을 인정받게 됩니다.

예를 들면, 단체협약이나 취업규칙의 불명확하거나 추상적인 규정과 관련해 일정한 취급이 관행으로 된 경우 그 관행은 단체협약이나 취업규칙의 보충적 해석기준으로서의 지위를 부여받고 결국 단체협약이나 취업규칙과 일체의 효력을 인정받게 됩니다.

이에 대해 우리나라의 노사관계가 일천하기 때문에 전국적 범위의 노동관행, 노동관습법, 사실인 관습은 존재하지 않거나 확인하기 어렵다는 의견도 있습니다.

다만, 특정한 기업체 내지 경영체에 있어서의 이른바 `경영관행'은 사실인 관습으로서 그 경영내의 노사관계 내지 근로관계를 규율 또는 형성하고 있다고 합니다.

예를 들면, 사용자가 정기적으로 상여금 이외에 추석위로금을 지급하는 등을 들 수 있습니다.

따라서 경영관행은 일종의 사실인 관습(민법 제106조)으로서 당사자가 그 관행에 의한다거나 의하지 않는다는 의사가 명백하지 않은 경우에 근로관계의 내용을 형성하는 효력을 가지며, 또한 재판규범으로서의 법원성을 가지게 됩니다.

한편, 경험칙(또는 경험법칙, 실험칙)이란 법규 이외의 경험으로부터 귀납적으로 얻어진 사물의 인과관계와 성상(性狀)에 관한 지식과 법칙을 말합니다.

법관은 사회의 지식인으로서의 일반적인 교양을 갖추고 있으므로 일상적·상식적 경험법칙에 관해서는 증명을 기다릴 필요도 없이 자기의 지식을 이용할 수 있으나, 특수한 전문적 학식·경험에 관해서는 증명이 필요하고 그 때문에 감정(鑑定)의 제도가 설치되어 있습니다.

경험칙도 법규와 같이 법원의 직권으로 발견하여 이용하여야 할 것이지만, 그것이 쉽게 발견되지 아니할 경우에는 그의 존재를 주장함으로써 이익을 받을 사람이 증명할 필요가 있습니다.

영업의 일부양도와 근로자의 승계거부권

영업의 양도라 함은 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 업체 즉, 인적․물적 조직을 그 동일성은 유지하면서 일체로서 이전하는 것을 말합니다.

영업의 일부만의 양도도 가능합니다.

영업양도가 이루어진 경우에는 원칙적으로 해당 근로자들의 근로관계가 양수하는 기업에 포괄적으로 승계됩니다.

그러나, 근로자가 반대의 의사를 표시함으로써 양수기업에 승계되는 대신 양도기업에 잔류하거나 양도기업과 양수기업 모두에서 퇴직할 수도 있습니다.(대법원 2002. 3. 29. 선고 2000두8455 판결, 대법원 2010. 9. 30. 선고 2010다41089 판결)

또한 근로자가 자의에 의하여 계속근로관계를 단절할 의사로 양도기업에서 퇴직하고 양수기업에 새로이 입사할 수도 있습니다.(대법원 2005. 2. 25. 선고 2004다34790 판결) 이 때 근로관계 승계에 반대하는 의사는 근로자가 영업양도가 이루어진 사실을 안 날로부터 상당한 기간 내에 양도기업 또는 양수기업에게 표시하여야 합니다.

상당한 기간 내에 표시하였는지 여부는 양도기업 또는 양수기업이 근로자에게 영업양도 사실, 양도이유, 양도가 근로자에게 미치는 법적․경제적․사회적 영향, 근로자와 관련하여 예상되는 조치 등을 고지하였는지 여부, 그와 같은 고지가 없었다면 근로자가 그러한 정보를 알았거나 알 수 있었던 시점, 통상적인 근로자라면 그와 같은 정보를 바탕으로 근로관계 승계에 대한 자신의 의사를 결정하는데 필요한 시간 등 제반사정을 고려하여 판단하여야 합니다.

영업의 일부양도와 근로자의 승계거부권에 대한 아래 대법원 판례를 참고하시기 바랍니다.

대법원 2012. 5. 10. 선고 2011다45217 판결

요 지

영업의 양도라 함은 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 업체 즉, 인적․물적 조직을 그 동일성은 유지하면서 일체로서 이전하는 것으로서 영업의 일부만의 양도도 가능하고, 이러한 영업양도가 이루어진 경우에는 원칙적으로 해당 근로자들의 근로관계가 양수하는 기업에 포괄적으로 승계되는 것이지만 근로자가 반대의 의사를 표시함으로써 양수기업에 승계되는 대신 양도기업에 잔류하거나 양도기업과 양수기업 모두에서 퇴직할 수도 있다.

또한 이와 같은 경우 근로자가 자의에 의하여 계속근로관계를 단절할 의사로 양도기업에서 퇴직하고 양수기업에 새로이 입사할 수도 있다.

이 때 근로관계 승계에 반대하는 의사는 근로자가 영업양도가 이루어진 사실을 안 날로부터 상당한 기간 내에 양도기업 또는 양수기업에게 표시하여야 하고, 상당한 기간 내에 표시하였는지 여부는 양도기업 또는 양수기업이 근로자에게 영업양도 사실, 양도이유, 양도가 근로자에게 미치는 법적․경제적․사회적 영향, 근로자와 관련하여 예상되는 조치 등 을 고지하였는지 여부, 그와 같은 고지가 없었다면 근로자가 그러한 정보를 알았거나 알수 있었던 시점, 통상적인 근로자라면 그와 같은 정보를 바탕으로 근로관계 승계에 대한 자신의 의사를 결정하는데 필요한 시간 등 제반사정을 고려하여 판단하여야 한다.

영업양도와 계속근로기간

대우그룹 계열사 간 영업양도에 따라 승계된 근로자의 계속근로기간이 문제된 사건이 있습니다.

1987년 하이마트가 설립되면서 이수화학과의 사이에 이수화학의 가전제품, 악기 등 판매부문의 자산과 영업상의 권리, 의무 일체를 양수하기로 하는 영업양도계약을 체결하였습니다.

이후, 이수화학 및 대우전자의 가전제품 판매부문에 근무하던 근로자들은 모두 위 영업양도계약인 1987. 6. 30.자로 이수화학 및 대우전자에서 퇴사하고 그 다음 날 하이마트에 입사하였습니다.

근로자들은 기존 회사에서 퇴직을 하고 퇴직금을 수령하였으며 기존 회사의 퇴직 및 새로운 회사로의 입사 절차를 거쳤으나, 실제로는 근로관계는 단절됨이 없이 이어져 온 것이므로 그 계속근로년수를 기초로 하여 산정된 퇴직금의 지급을 구한 사건에서 영업양도와 계속근로기간이 문제가 되었습니다.

이에 대하여 원심은 형식상 영업양도양수의 형식을 갖추었지만 이른바 계열사간의 전적에 해당한다고 판단하였고, 근로자 본인의 희망이나 회사의 경영방침에 따라 계열회사인 피고 회사로 전적시키면서 원고는 대우전자와 대우에서의 계속근속년수에 따른 퇴직금을 지급받고 새로이 피고 회사와 근로계약을 체결한 사실을 인정할 수 있어 원고가 대우를 사직한 것이 회사의 방침에 따른 것이라고 하더라도 원고가 이에 동의하고 퇴직금까지 수령한 이상, 원고의 이 사건 전적은 유효한 전적이므로 원고의 근로관계는 단절되었다고 판단하였습니다.

그러나 대법원은 이러한 원심의 판단과는 달리 근로관계가 단절되지 않았다고 판시하였는 바, 아래 대법원 판결의 요지를 참고하시기 바랍니다.

대법원 2001. 11. 13. 선고 2000다18608 판결

요 지

영업양도의 경우에는 특단의 사정이 없는 한 근로자들의 근로관계 역시 양수인에 의하여 계속적으로 승계되는 것으로, 영업양도시 퇴직금을 수령하였다는 사실만으로 전 회사와의 근로관계가 종료되고 인수한 회사와 새로운 근로관계가 시작되었다고 볼 것은 아니고 다만, 근로자가 자의에 의하여 사직서를 제출하고 퇴직금을 지급받았다면 계속근로의 단절에 동의한 것으로 볼 여지가 있지만, 이와 달리 회사의 경영방침에 따른 일방적 결정으로 퇴직 및 재입사의 형식을 거친 것이라면 퇴직금을 지급받았더라도 계속근로관계는 단절되지 않는 것이다.

영업양도 계약 당시 근로관계의 승계에 대해 아무런 약정이 없는 경우에 고용승계 여부

영업양도시 ‘고용승계 여부’를 알기 위해 영업양도가 무엇인지, 근본적으로는 ‘영업’의 정의를 검토해보아야 합니다.

그런데 영업(또는 사업)의 정의에 대해서는 상법·노동법은 명문화하고 있지 않아 판례·학설에 위임되어 있는 실정입니다.

일반적으로 ‘영업’이란 영업주의 일정한 영업의 목적을 실현하기 위하여 근로자 등 인적조직과 영업재산 등 물적 시설을 갖추고 활동하는 유기적 일체로서의 기능적 재산을 말하고, 이를 ‘영업재산’이라고 합니다.(대판 1989. 12. 26., 88다카10128; 대판 1991. 8. 9., 91다15225; 대판 1994. 5. 13., 93다56183)

이는 영업주의 영업활동, 영업재산의 물적 시설(자본) 및 근로자 등의 인적 조직(노동)의 3요소를 포함하는 개념이며, ‘상법’에서는 주로 이러한 개념정의에 의해 기능적 재산이전 여부에 따라 영업이 양도되었는지 여부를 판단합니다.

노동법에서는 ‘사업’의 정의규정은 없지만, 판례에서는 ‘경영상의 일체를 이루는 기업체 그 자체’ 또는 ‘경영상의 일체를 이루면서 유기적으로 운영되는 기업조직은 하나의 사업’이라고 판단하고 있습니다.(대판 1993. 2. 9., 91다21381)

영업양도는 영업을 처분하려는 종전의 사업주와 그로부터 영업을 인수하여 새로이 경영하려는 자와의 사이에 영업양도에 관한 계약에 의해 이루어집니다.

다만, 이 경우 영업양도 계약 당시 근로관계의 승계에 대해 아무런 약정이 없는 경우에 고용승계 여부가 문제됩니다.

이에 대해서 일반적인 해석론 및 판례의 입장은 이른바 ‘원칙승계설’을 취하고 있습니다. 즉, “영업의 양도라 함은 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 업체, 즉 인적·물적 조직을 그 동일성은 유지하면서 일체로서 이전하는 것을 말하고, 영업이 포괄적으로 양도되면, 반대의 특약이 없는 한, 양도인과 근로자간의 근로관계도 원칙적으로 양수인에게 승계된다는 입장입니다.”(대판 1994. 6. 28., 93다33173).

또한 “영업양도란 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 업체, 즉 인적·물적 조직을 그 동일성은 유지하면서 일체로서 이전하는 것으로서, 영업양도 당사자 사이의 명시적 또는 묵시적 계약이 있어야 합니다.”(대판 1997. 6. 24., 96다 2644)

따라서 근로관계의 일부를 승계의 대상에서 제외하기로 하는 특약이 있는 경우에는 이에 따라 근로관계는 승계되지 않지만 그 특약은 정당한 해고사유(근로기준법 제30조 제1항)가 있어야 유효하다는 견해로 해석할 수 있을 것입니다.(참조 판례로는 대판 1987. 2. 24., 84다카1409; 1991. 3. 22., 90다6545; 1991. 8. 9., 91다 15225; 1991. 11. 12., 91다12806; 1992. 7. 14., 91다40276; 1994. 6. 28., 93다33173; 1994. 11. 18., 93다18938)

단체협약 해지와 노조사무실 반환의 문제

노동조합및노동관계조정법 제32조 제3항에서는 “단체협약의 유효기간이 만료되는 때를 전후하여 당사자 쌍방이 새로운 단체협약을 체결하고자 단체교섭을 계속하였음에도 불구하고 새로운 단체협약이 체결되지 아니한 경우에는 별도의 약정이 있는 경우를 제외하고는 종전의 단체협약은 그 효력만료일부터 3월까지 계속 효력을 갖는다고 규정되어 있습니다.

다만 단체협약에 그 유효기간이 경과한 후에도 새로운 단체협약이 체결되지 아니한 때에는 새로운 단체협약이 체결될 때까지 종전 단체협약의 효력을 존속시킨다는 취지의 별도의 약정이 있는 경우에는 그에 따르되, 당사자 일방은 해지하고자 하는 날의 6월 전까지 상대방에게 통고함으로써 종전의 단체협약을 해지할 수 있습니다.

이러한 절차에 따라 적법하게 단체협약이 해지된 경우 사용자측이 무상으로 노동조합에게 제공한 노조사무실의 반환을 청구할 수 있는지가 문제됩니다.

판례는 이 경우에 민법상 사용대차의 법리를 적용하고 있습니다.

사용자가 노동조합에게 단체협약에 따라 무상 제공하여 온 노동조합의 사무실의 사용관계는 민법상 사용대차에 해당한다고 할 것이고 사용대차 목적물은 그 반환 시기에 관한 약정이 없는 한 계약이나 목적물의 성질에 의한 사용 수익이 종료한 때 또는 사용 수익에 족한 기간이 경과하여 대주(貸主)가 계약을 해지한 때에 반환하도록 되어 있는 것(민법 제613조)에 비추어 보면, 앞서 본 바와 같이 노조사무실 제공을 포함하는 단체협약 전체가 해지된 지 6월이 경과되어 소멸하였다 하더라도 그 사유만으로 당연히 위와 같은 사용대차 목적물의 반환 사유인 사용수익의 종료 또는 사용수익에 족한 기간의 경과가 있다고 할 것은 아니어서 특히 그 반환을 허용할 특별한 사정(예컨대 기존 사무실의 면적이 과대하여 다른 공간으로 대체할 필요가 있다든지 사용자가 이를 다른 용도로 사용할 합리적인 사유가 생겼다는 등)이 있어야만 그 사무실의 명도를 구할 수 있다고 보는 것이 상당한 바, 기록상 그러한 사정을 인정할 자료가 발견되지 않는다.

노조사무실 반환이 문제가 된 사건은 영업양도와 단체협약의 승계에 대한 대법원 판결에 나타나 있습니다.

아래 대법원 판결 요지를 참고하시기 바랍니다.

대법원 2002. 3. 26. 선고 2000다3347 판결

요 지

1. 영업의 양도라 함은 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 업체 즉 인적·물적 조직을 그 동일성은 유지하면서 일체로서 이전하는 것으로서 영업의 일부만의 양도도 가능하고, 이러한 영업양도가 이루어진 경우에는 원칙적으로 해당 근로자들의 근로관계가 양수하는 기업에 포괄적으로 승계되는 바, 여기서 영업의 동일성 여부는 일반 사회관념에 의하여 결정되어져야 할 사실인정의 문제이기는 하지만, 문제의 행위(양도계약관계)가 영업의 양도로 인정되느냐 안되느냐는 단지 어떠한 영업재산이 어느 정도로 이전되어 있는가에 의하여 결정되어야 하는 것이 아니고 거기에 종래의 영업조직이 유지되어 그 조직이 전부 또는 중요한 일부로서 기능할 수 있는가에 의하여 결정되어야 하는 것이므로, 예컨대 영업재산의 전부를 양도했어도 그 조직을 해체하여 양도했다면 영업의 양도는 되지 않는 반면에 그 일부를 유보한 채 영업시설을 양도했어도 그 양도한 부분만으로도 종래의 조직이 유지되어 있다고 사회관념상 인정되면 그것을 영업의 양도라 볼 것이다.

2. 사용자가 노동조합에게 단체협약에 따라 무상 제공하여 온 노동조합의 사무실의 사용관계는 민법상 사용대차에 해당한다고 할 것이고 사용대차 목적물은 그 반환 시기에 관한 약정이 없는 한 계약이나 목적물의 성질에 의한 사용 수익이 종료한 때 또는 사용 수익에 족한 기간이 경과하여 대주(貸主)가 계약을 해지한 때에 반환하도록 되어 있는 것(민법 제613조)에 비추어 보면, 앞서 본 바와 같이 노조사무실 제공을 포함하는 단체협약 전체가 해지된 지 6월이 경과되어 소멸하였다 하더라도 그 사유만으로 당연히 위와 같은 사용대차 목적물의 반환 사유인 사용수익의 종료 또는 사용수익에 족한 기간의 경과가 있다고 할 것은 아니어서 특히 그 반환을 허용할 특별한 사정(예컨대 기존 사무실의 면적이 과대하여 다른 공간으로 대체할 필요가 있다든지 사용자가 이를 다른 용도로 사용할 합리적인 사유가 생겼다는 등)이 있어야만 그 사무실의 명도를 구할 수 있다고 보는 것이 상당하다.

영업양도와 취업규칙의 승계

영업양도나 기업합병 등에 의하여 근로계약 관계가 포괄적으로 승계된 경우에 근로자의 종전 근로계약상의 지위도 그대로 승계됩니다.

따라서, 승계 후의 퇴직금규정이 승계 전의 퇴직금규정보다 근로자에게 불리하다면 근로기준법 제95조 제1항 소정의 당해 근로자집단의 집단적인 의사결정 방법에 의한 동의 없이는 승계 후의 퇴직금규정을 적용할 수 없습니다.(93다 1589 판결, 대법원 1991. 9. 24. 선고 91다 17542 판결; 대법원 1994. 8. 26. 선고 93다 58714 판결 참조),

근로기준법은 하나의 사업 내에 차등 있는 퇴직금제도의 설정을 금하고 있지만, 이는 하나의 사업 내에서 직종, 직위, 업종별로 퇴직금에 관하여 차별하는 것을 금하고자 하는데 그 목적이 있는 것입니다.

따라서, 영업양도나 기업합병 등과 같이 근로관계가 포괄적으로 승계된 후의 새로운 퇴직금제도가 기존 근로자의 기득이익을 침해하는 것이어서 그들에게는 그 효력이 미치지 않고 부득이 종전의 퇴직금규정을 적용하지 않을 수 없는 경우와 같이 결과적으로 하나의 사업 내에 별개의 퇴직금제도를 운용하는 것으로 되었다고 하더라도, 이러한 경우까지 근로기준법에서 금지하고 있는 차등 있는 퇴직금제도를 설정한 경우에 해당한다고는 볼 수 없다고 할 것입니다.(대법원 1992. 12. 22. 선고 91다45165 전원합의체 판결 참조).

이와 관련된 아래 대법원 판결을 참고하시기 바랍니다.

대법원 1995. 12. 26. 선고 95다41659 판결

요 지

1. 영업양도나 기업합병 등에 의하여 근로계약 관계가 포괄적으로 승계된 경우에 근로자의 종전 근로계약상의 지위도 그대로 승계되는 것이므로, 승계 후의 퇴직금규정이 승계 전의 퇴직금규정보다 근로자에게 불리하다면 근로기준법 제95조 제1항 소정의 당해 근로자 집단의 집단적인 의사결정 방법에 의한 동의 없이는 승계 후의 퇴직금 규정을 적용할 수 없다.

2. 근로기준법 제28조 제2항, 부칙(1980.12.31) 제2항이 하나의 사업내에 차등 있는 퇴직금제도의 설정을 금하고 있지만, 이는 하나의 사업내에서 직종, 직위, 업종별로 퇴직금에 관하여 차별하는 것을 금하고자 하는데 그 목적이 있으므로, 근로관계가 포괄적으로 승계된 후의 새로운 퇴직금제도가 기존 근로자의 기득이익을 침해하는 것이어서 그들에게는 그 효력이 미치지 않고 부득이 종전의 퇴직금규정을 적용하지 않을 수 없어서 결과적으로 하나의 사업내의 별개의 퇴직금제도를 운용하는 것으로 되었다고 하더라도, 이러한 경우까지 근로기준법 제28조 제2항, 부칙 제2항이 금하는 차등있는 퇴직금제도를 설정한 경우에 해당한다고 볼 수 없다.

영업양도와 근로관계의 승계

영업양도의 경우 양도대상 영업에 소속된 근로자 전원을 고용 승계하여야 합니다.

이 경우 주로 이러한 양도계약이 영업양도인지, 단순한 사업양수도인지가 문제됩니다.

영업의 양도라 함은 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 업체, 즉 인적·물적 조직을 그 동일성은 유지하면서 일체로서 이전하는 것을 말합니다.

영업의 일부만의 양도도 가능하며, 이러한 영업양도가 이루어진 경우에는 원칙적으로 해당 근로자들의 근로관계가 양수하는 기업에 포괄적으로 승계됩니다.(대법원 1991. 8. 9. 선고 91다15225판결, 1994. 11. 18. 선고 93다18938 판결 등 참조)

여기서 영업의 동일성 여부는 일반 사회관념에 의하여 결정되어져야 할 사실인정의 문제이기는 하지만, 문제의 행위(양도계약관계)가 영업의 양도로 인정되느냐 안되느냐는 단지 어떠한 영업재산이 어느 정도로 이전되어 있는가에 의하여 결정되어져야 하는 것이 아니고 거기에 종래의 영업조직이 유지되어 그 조직이 전부 또는 중요한 일부로서 기능할 수 있는가에 의하여 결정되어져야 하는 것입니다.

따라서 영업재산의 전부를 양도했어도 그 조직을 해체하여 양도했다면 영업의 양도는 되지 않는 반면에 그 일부를 유보한 채 영업시설을 양도했어도 그 양도한 부분만으로도 종래의 조직이 유지되어 있다고 사회관념상 인정되면 그것을 영업의 양도라 보아야 합니다.(대법원 1989. 12. 26. 선고 88다카10128 판결, 1997. 11. 25. 선고 97다35085 판결 1998. 4. 14. 선고 96다8826 판결 참조)

영업양도에 따른 근로자의 승계와 관련된 아래 판례를 참고하시기 바랍니다.

대법원 2002. 3. 29. 선고 2000두8455 판결

요 지

1. 영업의 양도라 함은 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 업체 즉, 인적·물적 조직을 그 동일성은 유지하면서 일체로서 이전하는 것으로서 영업의 일부만의 양도도 가능하고, 이러한 영업양도가 이루어진 경우에는 원칙적으로 해당 근로자들의 근로관계가 양수하는 기업에 포괄적으로 승계되는바, 여기서 영업의 동일성 여부는 일반 사회관념에 의하여 결정되어져야 할 사실인정의 문제이기는 하지만, 문제의 행위(양도계약관계)가 영업의 양도로 인정되느냐 안 되느냐는 단지 어떠한 영업재산이 어느 정도로 이전되어 있는가에 의하여 결정되어져야 하는 것이 아니고 거기에 종래의 영업조직이 유지되어 그 조직이 전부 또는 중요한 일부로서 기능할 수 있는가에 의하여 결정되어져야 하는 것이므로, 예컨대 영업재산의 전부를 양도했어도 그 조직을 해체하여 양도했다면 영업의 양도는 되지 않는 반면에 그 일부를 유보한 채 영업시설을 양도했어도 그 양도한 부분만으로도 종래의 조직이 유지되어 있다고 사회관념상 인정되면 그것을 영업의 양도라 볼 것이다.

2. 자산매매계약의 매수인이 매도인인 자동차부품 생산기업으로부터 전장사업부문을 영업목적으로 하여 일체화된 물적·인적 조직을 그 동일성을 유지한 채 포괄적으로 이전 받음으로써 영업을 양수하였다.

3. 영업이 양도되면 반대의 특약이 없는 한 양도인과 근로자 사이의 근로관계는 원칙적으로 양수인에게 포괄적으로 승계되고, 영업양도 당사자 사이에 근로관계의 일부를 승계의 대상에서 제외하기로 하는 특약이 있는 경우에는 그에 따라 근로관계의 승계가 이루어지지 않을 수 있으나, 그러한 특약은 실질적으로 해고나 다름이 없으므로 근로기준법 제30조 제1항 소정의 정당한 이유가 있어야 유효하며, 영업양도 그 자체만을 사유로 삼아 근로자를 해고하는 것은 정당한 이유가 있는 경우에 해당한다고 볼 수 없다.

4. 영업양도에 의하여 양도인과 근로자 사이의 근로관계는 원칙적으로 양수인에게 포괄승계되는 것이지만 근로자가 반대의 의사를 표시함으로써 양수기업에 승계되는 대신 양도기업에 잔류하거나 양도기업과 양수기업 모두에서 퇴직할 수도 있는 것이고, 영업이 양도되는 과정에서 근로자가 일단 양수기업에의 취업을 희망하는 의사를 표시하였다고 하더라도 그 승계취업이 확정되기 전이라면 취업희망 의사표시를 철회하는 방법으로 위와 같은 반대의사를 표시할 수 있는 것으로 보아야 한다.

5. 근로자가 제출한 사직서가 비록 형식적으로는 양도기업을 사직하는 내용으로 되어 있더라도 실질적으로는 양수기업에 대한 재취업 신청을 철회 또는 포기함과 아울러 양도기업을 사직하는 의사를 담고 있는 것이라고 봄이 상당하다.

형사기소를 이유로 하는 명령휴직의 정당성

취업규칙에 형사기소를 이유로 휴직을 명할 수 있도록 규정이 되어 있는 경우라도 이러한 휴직명령이 근로자가 구속이 되어 현실적으로 근로를 제공할 수 없는 경우에는 정당하다고 할 것이고, 그렇지 않고 근로자가 석방된 이후에는 사회통념상 합리성을 결여한 처분으로 무효로 보아야 합니다.

이와 관련한 판례의 기본적인 입장은 다음과 같습니다.

휴직근거규정에 의하여 사용자에게 일정한 휴직사유의 발생에 따른 휴직명령권을 부여하고 있다 하더라도 그 정해진 사유가 있는 경우, 당해 휴직규정의 설정목적과 그 실제기능, 휴직명령권 발동의 합리성 여부 및 그로 인하여 근로자가 받게 될 신분상, 경제상의 불이익 등 구체적인 사정을 모두 참착하여 근로자가 상당한 기간에 걸쳐 근로의 제공을 할 수 없다거나, 근로제공을 함이 매우 부적당하다고 인정되는 경우에만 정당한 이유가 있다고 보아야 할 것이다(대법원 1992.11.13 선고, 92다16690 판결 참조).

형사기소를 이유로 한 명령휴직의 정당성과 관련하여 농업협동조합중앙회 사건의 아래 대법원 판결을 참고하시기 바랍니다.

대법원 2005. 2. 18. 선고 2003다63029 판결

요 지

1. 휴직근거규정에 의하여 사용자에게 일정한 휴직사유의 발생에 따른 휴직명령권을 부여하고 있다 하더라도 그 정해진 사유가 있는 경우, 당해 휴직규정의 설정목적과 그 실제기능, 휴직명령권 발동의 합리성 여부 및 그로 인하여 근로자가 받게 될 신분상, 경제상의 불이익 등 구체적인 사정을 모두 참작하여 근로자가 상당한 기간에 걸쳐 근로의 제공을 할 수 없다거나, 근로제공을 함이 매우 부적당하다고 인정되는 경우에만 정당한 이유가 있다고 보아야 할 것이다.

2. 축산업협동조합중앙회의 인사규정에 ‘형사사건으로 구속 또는 기소되었을 때에는 판결확정 후 1월까지 명령휴직을 할 수 있다’고 규정되어 있어 원고가 업무상 배임죄로 구속되었다가 검사의 구속취소로 석방되고 불구속 기소되어 무죄판결이 확정되기까지 명령휴직을 받은 경우 위 명령휴직은 원고가 구속된 동안에는 근로의 제공을 할 수 없는 경우에 해당하여 정당하다고 할 것이나, 원고가 석방된 이후에는 사회통념상 합리성을 결여한 처분으로 무효라고 보아야 할 것이다.

헌법상 일반적 행동자유권을 침해하는 인사명령의 효력

항공기 조종사(기장)가 수염을 길렀다는 이유로 비행정치 처분을 내린 것이 부당한 인사처분에 해당한다고 합니다.

문제가 된 사건은 항공사의 영업의 자유와 항공기 조종사의 일반적 행동 자유권이라는 헌법상 기본권이 충돌했을 경우 어느 기본권을 우선해야 하는가의 문제입니다.

대법원은 기업의 경영에 관한 의사결정의 자유 등 영업의 자유와 근로자들이 누리는 일반적 행동자유권 등이 ‘근로조건’ 설정을 둘러싸고 충돌하는 경우에는, 근로조건과 인간의 존엄성 보장 사이의 헌법적 관련성을 염두에 두고 구체적인 사안에서의 사정을 종합적으로 고려한 이익형량과 함께 기본권들 사이의 실제적인 조화를 꾀하는 해석 등을 통하여 이를 해결하여야 하고, 그 결과에 따라 정해지는 두 기본권 행사의 한계 등을 감안하여 두 기본권의 침해 여부를 살피면서 근로조건의 최종적인 효력유무 판단과 관련한 법령 조항을 해석·적용하여야 한다고 합니다.(2008다38288 전원합의체 판결 등 참조).

이 사건에서 대법원은 직원들에게 수염을 기르지 못하도록 한 결과 직원들의 책임의식이나 고객의 신뢰도가 더 높아졌다고 볼 합리적 이유와 자료도 찾아볼 수 없고, 수염 자체로 인하여 언제나 영업의 자유에 미치는 위해나 제약이 있게 된다고 단정할 수는 없다고 하면서, 항공기의 조종을 책임지는 기장 업무 범위에 항공기에 탑승하는 고객들과 직접적으로 대면하여 서비스를 제공하는 것이 당연히 포함되어 있다고 볼 수 없으므로, 해당 항공기 조종사가 자신의 일반적 행동자유권을 지키기 위해서 선택할 수 있는 대안으로는 회사에서 퇴사하는 것 외에는 다른 선택이 존재하지 않는다고 하였습니다.

결론적으로 이 사건에서 대법원은 수염을 일률적·전면적으로 기르지 못하도록 강제하는 것은 합리적이라고 볼 수 없어, 근로자의 일반적 행동자유권을 과도하게 제한한다고 볼 수 있다고 하여 항공기 조종사의 손을 들어 주었습니다.

해당 대법원의 판결 요지를 참고하시기 바랍니다.

대법원 2018. 9. 13. 선고 2017두38560 판결

요 지

원고는 항공운송업 등을 영위하는 사기업으로서 헌법상 영업의 자유에 근거하여 항공사에 대한 고객의 신뢰와 만족도 향상, 직원들의 책임의식 고취와 근무기강 확립 등 필요에 따라 합리적 범위 내에서 취업규칙을 통하여 소속 직원들을 상대로 용모와 복장 등을 제한할 수도 있다. 그러나 이러한 취업규칙은 근로자의 기본권을 침해하거나 헌법을 포함한 상위법령 등에 위반될 수 없다는 한계를 가진다. 원고의 취업규칙인 「임직원 근무복장 및 용모규정」제5조제1항 제2호는 소속 직원들이 수염을 기르는 것을 전면적으로 금지하고 있어 원고의 영업의 자유와 참가인의 일반적 행동자유권이 충돌하는 결과를 초래하고 있다. 오늘날 조금씩 개방화되는 사회현실을 고려할 때 원고 소속 직원들이 수염을 기른다고 하여 반드시 고객의 부정적인 인식과 영향을 끼친다고 단정하기 어렵고, 오히려 해당 직원이 타인에게 혐오나 불쾌감을 주지 않는 범위 내에서 자신의 외모 및 업무 성격에 맞게 깔끔하고 단정하게 수염을 기른다면 그것이 고객의 신뢰나 만족도 등에 긍정적인 영향을 미칠 수도 있다. 더욱이 참가인은 항공기의 조종을 책임지는 기장으로 근무하고 있는데, 기장의 업무범위에 항공기에 탑승하는 고객들과 직접적으로 대면하여 서비스를 제공하는 것이 당연히 포함된다고 볼 수 없고, 참가인이 자신의 일반적 행동자유권을 지키기 위하여 선택할 수 있는 대안으로는 원고 회사에서 퇴사하는 것 외에는 다른 선택이 존재하지 않는다. 원고는 항공운항의 안전을 위하여 항공기 기장의 턱수염을 전면적으로 금지할 필요가 있다는 취지로 주장하나, 이를 뒷받침할 만한 합리적 이유와 근거도 찾아보기 어렵고, 오히려 원고는 항공기 기장을 포함한 외국인 직원들에게는 수염을 기르는 것을 부분적으로 허용하여 왔고 다른 항공사들도 운항승무원이 수염을 기르는 것을 전면적으로 금지하고 있지 않다. 아울러 원고가 개별적인 업무특성과 필요성을 고려하여 수염의 형태 등을 합리적으로 제한하는 것이 불가능하거나 어려워 보이지 않는다.

그러므로 이 사건 조항이 원고 소속 직원들의 수염을 전면적으로 제한하는 것은 원고가 보유하는 영업의 자유의 한계를 넘어서 참가인의 일반적 행동자유권을 과도하게 제한하는 것으로서 참가인 등 근로자의 일반적 행동자유권을 침해한다.

대기발령과 당연퇴직

대기발령이 있은 후 일정기간이 경과하여도 보직을 받지 못할 때에는 당연퇴직 된다는 내용의 취업규칙이 있는 경우에 대기발령에 이은 당연퇴직 처리를 하는 것은 실질적으로 해고에 해당합니다.

즉, 인사규정 등에 대기발령 후 일정 기간이 경과하도록 복직발령을 받지 못하거나 직위를 부여받지 못하는 경우에는 당연퇴직 된다는 규정을 두는 경우, 대기발령에 이은 당연퇴직 처리를 일체로서 관찰하면 이는 근로자의 의사에 반하여 사용자의 일방적 의사에 따라 근로계약 관계를 종료시키는 것입니다.

이 경우는 실질상 해고에 해당하므로, 사용자가 그 처분을 함에 있어서는 근로기준법 소정의 정당한 이유가 필요합니다.

따라서 일단 대기발령이 인사규정 등에 의하여 정당하게 내려진 경우라도 일정한 기간이 경과한 후의 당연퇴직 처리 그 자체가 인사권 내지 징계권의 남용에 해당하지 아니하는 정당한 처분이 되기 위해서는 대기발령 당시에 이미 사회통념상 당해 근로자와의 고용관계를 계속할 수 없을 정도의 사유가 존재하였거나 대기발령 기간 중 그와 같은 해고사유가 확정되어야 합니다.(대법원 1995.12.5. 선고 94다43351 판결, 2002.8.23. 선고 2000두9113 판결, 2004.10.28. 선고 2003두 6665 판결 등 참조)

또한 사회통념상 당해 근로자와의 고용관계를 계속할 수 없을 정도인지의 여부는 당해 사용자의 사업의 목적과 성격, 사업장의 여건, 당해 근로자의 지위 및 담당직무의 내용, 비위행위의 동기와 경위, 이로 인하여 기업의 위계질서가 문란하게 될 위험성 등 기업질서에 미칠 영향, 과거의 근무태도 등 여러 가지 사정을 종합적으로 검토하여 판단하여야 합니다.(대법원 2003.7.8. 선고 2001두8018 판결, 2006.11.23. 선고 2006다48069 판결 등 참조)

아래의 대법원 판결요지를 참고하시기 바랍니다.

대법원 2007. 5. 31. 선고 2007두1460 판결★

요 지

인사규정 등에 대기발령 후 일정 기간이 경과하도록 복직발령을 받지 못하거나 직위를 부여받지 못하는 경우에는 당연퇴직된다는 규정을 두는 경우, 대기발령에 이은 당연퇴직 처리를 일체로서 관찰하면 이는 근로자의 의사에 반하여 사용자의 일방적 의사에 따라 근로계약 관계를 종료시키는 것으로서 실질상 해고에 해당하므로, 사용자가 그 처분을 함에 있어서는 구 근로기준법 제30조 제1항 소정의 정당한 이유가 필요하다고 할 것이다.

따라서 일단 대기발령이 인사규정 등에 의하여 정당하게 내려진 경우라도 일정한 기간이 경과한 후의 당연퇴직 처리 그 자체가 인사권 내지 징계권의 남용에 해당하지 아니하는 정당한 처분이 되기 위해서는 대기발령 당시에 이미 사회통념상 당해 근로자와의 고용관계를 계속할 수 없을 정도의 사유가 존재하였거나 대기발령 기간 중 그와 같은 해고사유가 확정되어야 할 것이며, 사회통념상 당해 근로자와의 고용관계를 계속할 수 없을 정도인지의 여부는 당해 사용자의 사업의 목적과 성격, 사업장의 여건, 당해 근로자의 지위 및 담당직무의 내용, 비위행위의 동기와 경위, 이로 인하여 기업의 위계질서가 문란하게 될 위험성 등 기업질서에 미칠 영향, 과거의 근무태도 등 여러 가지 사정을 종합적으로 검토하여 판단하여야 한다.

대기발령과 출근의무

직위해제는 일반적으로 근로자가 직무수행능력이 부족하거나 근무성적 또는 근무태도 등이 불량한 경우, 근로자에 대한 징계절차가 진행 중인 경우, 근로자가 형사사건으로 기소된 경우 등에 있어서 당해 근로자가 장래에 있어서 계속 직무를 담당하게 될 경우 예상되는 업무상의 장애 등을 예방하기 위하여 일시적으로 당해 근로자에게 직위를 부여하지 아니함으로써 직무에 종사하지 못하도록 하는 잠정적인 조치로서의 보직의 해제를 의미합니다.(대법원 1996.10.29 선고, 95누15926 판결 참조)

따라서, 직위해제를 당한 근로자는 단순히 직위의 부여가 중지되었던 것에 불과하고 근로관계가 종료된 것이 아니어서 당연히 출근의 의무가 있다고 할 것입니다.

즉, 근로자가 직위해제를 당한 경우 단순히 직위의 부여가 금지된 것일 뿐이고 근로자와 사용자의 근로관계가 당연히 종료되는 것은 아니라고 할 것이므로 대기발령을 받지 않았다거나 교육훈련 또는 특별한 연구과제를 부여받지 않았다고 하여 당연히 출근의무가 소멸되는 것도 아닙니다.

위 내용과 관련된 대법원 판례를 참고하시기 바랍니다.

대법원 2003. 5. 16. 선고 2002다8138 판결

요 지

직위해제를 당한 원고들은 단순히 직위의 부여가 중지되었던 것에 불과하고 근로관계가 종료된 것이 아니어서 당연히 출근의 의무가 있다 할 것이고, 피고보조참가인의 정관에서는 직무수행능력이 부족하거나 근무성적이 극히 불량한 자에 대한 직위해제의 경우에 3월 이내의 기간 대기를 명하고, 능력회복이나 직무성적의 향상을 위한 교육훈련 또는 특별한 연구과제의 부여 등 필요한 조치를 취하도록 되어 있으나 근로자가 직위해제를 당한 경우 단순히 직위의 부여가 금지된 것일 뿐이고 근로자와 사용자의 근로관계가 당연히 종료되는 것은 아니라 할 것이다.

대기발령의 절차적 정당성 판단

대기발령 등 근로자에게 불이익한 처분이라도 취업규칙이나 인사관리규정 등에 징계처분의 하나로 규정되어 있지 않다면, 이는 원칙적으로 인사권자인 사용자의 고유권한에 속하는 인사명령의 범주에 속하는 것이라고 보아야 하고, 인사명령에 대하여는 업무상 필요한 범위 안에서 사용자에게 상당한 재량을 인정하여야 한다. 따라서 위와 같은 처분은 그것이 근로기준법에 위반되거나 권리남용에 해당하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 단지 징계절차를 거치지 아니하였다는 사정만으로 위법하다고 할 수는 없습니다.(대법원 2000. 6. 23. 선고 98다54960 판결, 대법원 2005. 2. 18. 선고 2003 다63029 판결 등 참조)

한편 사용자의 인사명령에 속하는 불이익한 처분이 대기발령이나 보직의 해제와 같은 잠정적 처분인지, 전보 등 확정적 처분인지는 그 명칭과 상관없이 처분이 이루어진 구체적인 경위, 그로 인한 근로자 지위의 변화, 변경된 근로의 내용, 업무의 지속성 여부, 처분 당시 사용자의 의사 등 제반 사정을 종합하여 판단하여야 합니다.

의과대학 교수이자 대학병원 전문의에 대해 진료정지 처분을 한 것의 정당성을 다투는 사건에서 판례는 근로자에 대한 전직·전보처분, 대기발령 등의 인사명령이 정당한 인사권의 범위 내에서 한 것인지 여부는 당해 인사명령의 업무상의 필요성과 그에 따른 근로자의 생활상의 불이익을 비교·교량하고, 근로자 본인과의 협의 등 그 처분을 하는 과정에서 신의칙상 요구되는 절차를 거쳤는지 여부를 종합적으로 고려하여 결정하여야 한다고 판시한 바 있습니다.(대법원 2005. 2. 18. 선고 2003다63029 판결, 대법원 2009. 4. 23. 선고 2007두20157 판결 등 참조)

그렇지만, 근로제공을 함이 매우 부적 당한 경우가 아닌데도, 사회통념상 합리성이 없을 정도로 부당하게 장기간 동안 잠 정적 지위의 상태로 유지하는 것은 특별한 사정이 없는 한 정당한 이유가 있다고 보기 어렵다는 것이 판례의 입장입니다.

대기발령과 같은 잠정적인 인사명령이 그 명령 당시에는 정당한 경우라고 하더라도, 그러한 명령의 목적과 실제 기능, 그 유지의 합리성 여부 및 그로 인하여 근로자가 받게 될 신분상·경제상의 불이익 등 구체적인 사정을 모두 참작하여 그 기간은 합리적인 범위 내에서 이루어져야 한다.

따라서 대기발령 등의 인사명령을 받은 근로자가 상당한 기간에 걸쳐 근로의 제공을 할 수 없다거나 근로제공을 함이 매우 부적당한 경우가 아닌데도, 사회통념상 합리성이 없을 정도로 부당하게 장기간 동안 잠정적 지위의 상태로 유지하는 것은 특별한 사정이 없는 한 정당한 이유가 있다고 보기 어려우므로 그와 같은 조치는 무효라고 보아야 한다(대법원 2007. 2. 23. 선고 2005다3991 판결 참조).

그리고 위와 같은 법리는, 대기발령처럼 근로자에게 아무런 직무도 부여하지 않아 근로의 제공을 할 수 없는 상태에서 단순히 다음 보직을 기다리도록 하는 경우뿐 아니라, 당해 근로자의 기존의 직무범위 중 본질적인 부분을 제한하는 등의 방식으로 사실상 아무런 직무도 부여하지 않은 것과 별 차이가 없는 경우 등에도 마찬가지로 적용된다고 보아야 한다.( 대법원 2013. 5. 9. 선고 2012다64833 판결)

인사규정에서 정한 사유 이외의 사유를 이유로 한 대기발령

근로자에 대한 대기발령이 정당하기 위해서는 해당 근로자에게 직위를 부여하지 않을 만한 정당한 사유가 있어야 합니다.

특히 직무수행능력 부족이나 근무태도 불량 등을 대기발령 사유로 삼을 경우에는 사용자의 자의적 판단이 문제될 수 있으므로, 객관적인 자료에 의해 대기발령 사유가 존재함이 입증되어야 합니다.

‘직무수행능력 혹은 근무태도’를 이유로 대기발령을 할 경우 그 자체가 근로자의 능력 및 태도에 대한 일반적·추상적인 평가를 전제로 하는 것입니다.

따라서, 인사고과결과, 업무실적, 출결상황, 상급자 혹은 동료 근로자들의 당해 근로자에 대한 평가 등의 자료를 모두 종합하여, 당해 근로자의 직무수행능력이 부족하거나 근무태도가 불량한 것으로 판단된다면, 해당 근로자에게 직위를 부여하지 않는 대기발령은 정당한 것이라고 보아야 합니다.

그렇지만 대기발령의 사유는 취업규칙 등에서 정한 사유이어야 합니다.

인사규정에서 정한 사유 이외의 사유를 이유로 한 대기발령은 위법하다는 것이 판례의 태도입니다.

직위해제처분은 참가인의 인사관리규정 소정의 직위해제사유에도 해당하지도 아니하는 사유를 그 처분 사유로 삼은 것으로서 참가인의 정당한 인사권의 범위 내로서 업무상 필요한 것이라고 볼 수 없으므로 그 절차적 적법 여부 등에 나아가 살필 필요 없이 위법하다.
(서울고법 2015. 7. 10. 선고 2015누38988 판결, 대법원 2015. 10. 29. 2015두49016 판결)

부당하게 장기간인 대기발령 조치의 효력

대기발령을 포함한 인사명령은 원칙적으로 인사권자인 사용자의 고유권한에 속합니다.

따라서 이러한 인사명령에 대하여는 업무상 필요한 범위 안에서 사용자에게 상당한 재량을 인정하여야 합니다.(2005. 2. 18. 선고 2003다63029 판결 참조)

그러나 대기발령이 일시적으로 당해 근로자에게 직위를 부여하지 아니함으로써 직무에 종사하지 못하도록 하는 잠정적인 조치이고, 근로기준법 제30조 제1항에서 사용자는 근로자에 대하여 정당한 이유 없이 전직, 휴직, 기타 징벌을 하지 못한다고 제한하고 있는 취지에 비추어 볼 때, 사용자가 대기발령 근거규정에 의하여 일정한 대기발령 사유의 발생에 따라 근로자에게 대기발령을 한 것이 정당한 경우라고 하더라도 당해 대기발령 규정의 설정 목적과 그 실제 기능, 대기발령 유지의 합리성 여부 및 그로 인하여 근로자가 받게 될 신분상·경제상의 불이익 등 구체적인 사정을 모두 참작하여 그 기간은 합리적인 범위 내에서 이루어져야 할 것입니다.

따라서, 만일 대기발령을 받은 근로자가 상당한 기간에 걸쳐 근로의 제공을 할 수 없다거나, 근로제공을 함이 매우 부적당한 경우가 아닌데도 사회통념상 합리성이 없을 정도로 부당하게 장기간 동안 대기발령 조치를 유지하는 것은 특별한 사정이 없는 한 정당한 이유가 있다고 보기 어려우므로 그와 같은 조치는 무효라고 보아야 할 것입니다.

구체적으로 대법원 판례는 부당하게 장기간인 대기발령 조치의 효력에 대하여 다음과 같이 판시하고 있습니다.

소외 회사가 경영형편상 과원을 이유로 이 사건 인사대기처분을 한 것 자체는 업무상 필요한 범위 안에서 이루어진 것으로서 정당한 이유가 있었다고 보더라도 그 이후 장기간에 걸쳐 인사대기처분을 그대로 유지하고 있다가 피고 회사가 2002. 10. 11.경 사실상 소외 회사와 원고사이의 고용관계를 그대로 승계하면서 원고와 명시적으로 고용계약까지 체결한 이상 경영형편상 과원이라고 보기도 어려우므로 원고에 대한 대기발령 사유는 일응 해소되었다고 볼 것인데, 그 이후에도 원고에게 아무런 직무도 부여하지 않은 채 기본급 정도만을 수령하도록 하면서 장기간 대기발령 조치를 그대로 유지한 것은 특별한 사정이 없는 한 정당한 사유가 있다고 보기 어렵다할 것이다.

(대법원 2007. 2. 23. 선고 2005다3991 판결)

대기발령의 정당성 판단

대기발령의 정당성 판단과 관련된 판례의 법리는 전적에 대한 판례의 법리와 거의 유사합니다.

즉, 아래에서 사용자의 고유 권한이며, 상당한 재량을 인정한다는 것과 대기발령의 업무상의 필요성과 그에 따른 근로자의 생활상의 불이익과의 비교교량, 협의 절차 등 전적에서 판시한 바와 동일합니다.

대기발령을 포함한 인사명령은 원칙적으로 인사권자인 사용자의 고유권한에 속한다 할 것이고, 따라서 이러한 인사명령에 대하여는 업무상 필요한 범위 안에서 사용자에게 상당한 재량을 인정하여야 하며, 이것이 근로기준법 등에 위반되거나 권리남용에 해당하는 등의 특별한 사정이 없는 한 위법하다고 할 수 없고, 대기발령이 정당한 인사권의 범위 내에 속하는지 여부는 대기발령의 업무상의 필요성과 그에 따른 근로자의 생활상의 불이익과의 비교교량, 근로자와의 협의 등 대기발령을 하는 과정에서 신의칙상 요구되는 절차를 거쳤는지의 여부 등에 의하여 결정되어야 하며, 근로자 본인과 성실한 협의절차를 거쳤는지의 여부는 정당한 인사권의 행사인지의 여부를 판단하는 하나의 요소라고는 할 수 있으나 그러한 절차를 거치지 아니하였다는 사정만으로 대기발령이 권리남용에 해당되어 당연히 무효가 된다고는 볼 수 없다.

전적에 대한 대법원 판례와 아래 대기발령의 정당성과 관련한 판례를 함께 기억해 두시기 바랍니다.

대법원 2002. 12. 26. 선고 2000두8011 판결

요 지

1. 인사규정은 보직을 해임하고 대기발령을 할 수 있는 사유에 관하여 규정하고 있고, 대기발령의 형식 및 절차에 관하여는 인사규정은 물론 취업규칙, 단체협약 등에서도 아무런 정함이 없으며, 대기발령은 인사권자의 인사권에 속하는 사항이므로 그 사유를 명시하지 않았다고 하여 그 자체로 대기발령이 무효로 된다고는 할 수 없다.

2. 기업이 그 활동을 계속적으로 유지하기 위하여는 노동력을 재배치하거나 그 수급을 조절하는 것이 필요불가결하므로, 대기발령을 포함한 인사명령은 원칙적으로 인사권자인 사용자의 고유권한에 속한다 할 것이고, 따라서 이러한 인사명령에 대하여는 업무상 필요한 범위 안에서 사용자에게 상당한 재량을 인정하여야 하며, 이것이 근로기준법 등에 위반되거나 권리남용에 해당하는 등의 특별한 사정이 없는 한 위법하다고 할 수 없고, 대기발령이 정당한 인사권의 범위 내에 속하는지 여부는 대기발령의 업무상의 필요성과 그에 따른 근로자의 생활상의 불이익과의 비교교량, 근로자와의 협의 등 대기 발령을 하는 과정에서 신의칙상 요구되는 절차를 거쳤는지의 여부 등에 의하여 결정되어야 하며, 근로자 본인과 성실한 협의절차를 거쳤는지의 여부는 정당한 인사권의 행사인지의 여부를 판단하는 하나의 요소라고는 할 수 있으나 그러한 절차를 거치지 아니하였다는 사정만으로 대기발령이 권리남용에 해당되어 당연히 무효가 된다고는 볼 수 없다.

사용자의 경영상 필요에 따른 대기발령과 휴직시 휴업수당 지급 의무

‘휴직’은 어떤 근로자를 그 직무에 종사하게 하는 것이 불가능하거나 적당하지 아니한 사유가 발생한 때에 그 근로자의 지위를 그대로 두면서 일정한 기간 그 직무에 종사하는 것을 금지시키는 사용자의 처분을 말합니다.( (대법원 2009.9.10. 선고 2007두10440 판결 참조)

‘대기발령’은 근로자가 현재의 직위 또는 직무를 장래에 계속 담당하게 되면 업무상 장애 등이 예상되는 경우에 이를 예방하기 위하여 일시적으로 당해 근로자에게 직위를 부여하지 아니함으로써 직무에 종사하지 못하도록 하는 잠정적인 조치를 의미합니다.( 대법원 2011.10.13. 선고 2009다86246 판결 참조)

따라서, 대기발령은 근로기준법 제23조제1항에서 정한 ‘휴직’에 해당한다고 볼 수 있습니다.

한편, 근로기준법 제46조제1항에서 정하는 ‘휴업’에는 개개의 근로자가 근로계약에 따라 근로를 제공할 의사가 있는데도 그 의사에 반하여 취업이 거부되거나 불가능하게 된 경우도 포함되므로, 이는 ‘휴직’을 포함하는 광의의 개념이라 할 수 있습니다.

따라서 사용자가 자신의 귀책사유에 해당하는 경영상의 필요에 따라 개별 근로자들에 대하여 대기발령을 하였다면 이는 근로기준법 제46조제1항에서 정한 휴업을 실시한 경우에 해당하므로 사용자는 그 근로자들에게 휴업수당을 지급할 의무가 있다고 할 것입니다.

사용자가 자신의 귀책사유에 해당하는 경영상의 필요에 따라 개별 근로자들에게 대기발령을 실시한 경우 휴업수당을 지급할 의무가 있다고 판시한 대법원 판례를 참고하시기 바랍니다.

대법원 2013. 10. 11. 선고 2012다12870 판결

요 지

1. 근로기준법 제46조제1항에서 정하는 ‘휴업’에는 개개의 근로자가 근로계약에 따라 근로를 제공할 의사가 있는데도 그 의사에 반하여 취업이 거부되거나 불가능하게 된 경우도 포함되므로, 이는 ‘휴직’을 포함하는 광의의 개념인데, 근로기준법 제23조제1항에서 정하는 ‘휴직’은 어떤 근로자를 그 직무에 종사하게 하는 것이 불가능하거나 적당하지 아니한 사유가 발생한 때에 그 근로자의 지위를 그대로 두면서 일정한 기간 그 직무에 종사하는 것을 금지시키는 사용자의 처분을 말하는 것이고, ‘대기발령’은 근로자가 현재의 직위 또는 직무를 장래에 계속 담당하게 되면 업무상 장애 등이 예상되는 경우에 이를 예방하기 위하여 일시적으로 당해 근로자에게 직위를 부여하지 아니함으로써 직무에 종사하지 못하도록 하는 잠정적인 조치를 의미하므로, 대기발령은 근로기준법 제23조제1항에서 정한 ‘휴직’에 해당한다고 볼 수 있다. 따라서 사용자가 자신의 귀책사유에 해당하는 경영상의 필요에 따라 개별 근로자들에 대하여 대기발령을 하였다면 이는 근로기준법 제46조제1항에서 정한 휴업을 실시한 경우에 해당하므로 사용자는 그 근로자들에게 휴업수당을 지급할 의무가 있다.

2. 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라고 한다) 제179조제1항제10호는 “채무자의 근로자의 임금”을 공익채권으로 규정하고 있고, 근로기준법 제2조제1항제5호는 “임금이란 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 임금, 봉급, 그 밖에 어떠한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품을 말한다.”라고 규정하고 있는데, 근로기준법 제46조제1항에서 정한 “사용자의 귀책사유로 휴업하는 경우”에 지급하는 휴업수당은 비록 현실적 근로를 제공하지 않았다는 점에서는 근로 제공과의 밀접도가 약하기는 하지만, 근로자가 근로 제공의 의사가 있는데도 자신의 의사와 무관하게 근로를 제공하지 못하게 된 데 대한 대상(對象)으로 지급하는 것이라는 점에서 임금의 일종으로 보아야 하므로 휴업수당청구권은 채무자회생법에서 정한 공익채권에 해당한다.

대기발령의 의미, 대기발령과 징계와의 관계

근로자에 대한 직위해제는 일반적으로 근로자가 직무수행능력이 부족하거나 근무성적 또는 근무태도 등이 불량한 경우, 근로자에 대한 징계절차가 진행 중인 경우, 근 로자가 형사사건으로 기소된 경우 등에 있어서 당해 근로자가 장래에 있어서 계속 직무를 담당하게 될 경우 예상되는 업무상의 장애 등을 예방하기 위하여 일시적으로 당해 근로자에게 직위를 부여하지 아니함으로써 직무에 종사하지 못하도록 하는 잠정적인 조치로서의 보직의 해제를 의미하므로 과거 근로자의 비위행위에 대하여 기업질서 유지를 목적으로 행해지는 징벌적 제재로서의 징계와는 그 성질이 다르다고 할 것입니다.(대법원 1996.10.29 선고, 95누15926 판결 ; 2005.11.25 선고, 2003두8210 판결 등 참조)

또한 기업이 그 활동을 계속적으로 유지하기 위해서는 노동력을 재배치하거나 그 수급을 조절하는 것이 필요 불가결하므로, 대기발령을 포함한 인사명령은 원칙적으로 인사권자인 사용자의 고유권한에 속한다 할 것이고, 따라서 이러한 인사명령에 대해서는 업무상 필요한 범위 안에서 사용자에게 상당한 재량을 인정하여야 하며, 이것이 근로기준법 등에 위반되거나 권리남용에 해당하는 등의 특별한 사정이 없는 한 위법하다고 할 수 없습니다(대법원 2002.12.26 선고, 2000두8011 판결 ; 2005.2.18 선고, 2003다63029 판결 등 참조)

따라서, 근로자에 대한 직위해제처분의 정당성은 근로자에게 당해 직위해제사유가 존재하는지 여부나 직위해제에 관한 절차규정을 위반한 것이 당해 직위해제처분을 무효로 할 만한 것이냐에 의하여 판단하여야 합니다.

또한 단체협약 또는 취업규칙 등에 ‘직무수행능력이 부족하거나 근무성적이 극히 불량한 자 또는 직원으로서 근무태도가 심히 불성실한 자’ 등과 같이 직위해제 또는 대기발령을 명할 수 있는 사유를 규정하는 한편, 대기발령기간 중 직위해제의 사유가 소멸 또는 해소된 때에는 지체없이 직위를 부여하되, 대기발령 또는 직위해제처분을 받은 자가 그 기간 중 능력의 향상 또는 개전의 정이 없다고 인정되는 경우에는 징계위원회의 동의를 얻어 면직할 수 있다는 규정을 두고 있는 경우, 위와 같은 규정에 의하여 행하여지는 직위해제처분과 그에 이은 면직처분은 이를 일체로서 관찰할 때 근로자의 의사에 반하여 사용자의 일방적 의사에 따라 근로계약 관계를 종료시키는 것으로서 실질상 해고에 해당한다고 할 것이므로 그 처분에 있어서는 근로기준법에 의한 제한을 받는다고 보아야 할 것입니다.

그리고 위와 같은 규정에 의하여 대기발령 또는 직위해제처분이 정당하게 이루어진 다음 그 대기발령기간 중 직무수행능력을 회복하거나 근무태도를 개선하는 등으로 직위해제사유가 소멸되지 않아 대기발령 또는 직위해제처분을 받은 자가 그 기간 중 능력의 향상 또는 개전의 정이 없다고 인정되는 경우에는 위와 같은 인사규정에 따라 행하여진 직위해제처분에 이은 면직처분은 인사권 내지 징계권의 남용에 해당한다고 할 수 없다고 할 것입니다.(대법원 1995. 12. 5 선고 94다43351 판결 등 참조)

대법원 판례(대법원 2006. 8. 25. 선고 2006두5151 판결)를 통해 구체적인 사안을 살펴보겠습니다.

대법원 2006. 8. 25. 선고 2006두5151 판결

요 지

1. 원고가 노동조합 조합원들을 상대로 조합탈퇴를 권유하는 활동을 하고, 두 차례의 사원교육 불참과 중요업무 하달 건으로 회사임원이 4차례에 걸쳐 호출하였는데도 응하지 아니하였다는 등의 사실과 대기발령의 사유들을 종합하여 보면, 참가인의 원고에 대한 근로계약서 작성·제출 요구 및 원고가 이를 거부해 오고 있었던 사정 등이 있었다고 하더라도 사회통념상 원고와 참가인 사이의 고용관계를 계속 할 수 없을 정도로 참가인에게 책임 있는 사유가 있다고 보아야 하고, 따라서 그 징계해고도 그 징계권을 일탈·남용하여 정당성이 없는 것으로 볼 수 없다.

2. 원고의 근무태도 등이 불량한 경우에 해당된다고 보아 잠정적인 조치로서 그 보직을 해제하고 대기발령을 명한 것을 두고, 그 업무상 필요한 범위 안에서 사용자에게 부여된 인사권의 상당한 재량을 일탈·남용한 것으로서 근로기준법 등에 위반되거나 권리남용에 해당하여 위법하다고 단정할 수는 없다고 할 것이다.

그룹사간 전적명령에 대한 사전 포괄적 동의가 유효하기 위한 요건

전적은 원칙적으로 근로자의 동의가 있어야 하고, 그렇지 않은 경우라도 근로자의 동의 없이 전적을 시키는 관행이 기업사회에서 일반적으로 근로관계를 규율하는 규범적인 사실로서 명확히 승인되거나, 기업의 구성원이 일반적으로 아무런 이의도 제기하지 아니한 채 당연한 것으로 받아들여 기업 내에서 사실상의 제도로서 확립되어, 근로계약의 내용을 이루고 있다고 인정이 될 정도여야 합니다.

따라서, 대부분의 그룹사에서 이러한 경우에 대비하여 근로계약 체결시점에서 사전에 근로자의 동의를 받아 두는 경우가 많았습니다.

이 경우에도 그룹사간 전적명령에 대한 사전 포괄적 동의가 유효하기 위해서는 전적할 기업을 특정하고(복수기업이라도 좋다) 그 기업에서 종사하여야 할 업무에 관한 사항 등의 기본적인 근로조건을 명시하여 근로자의 동의를 얻어야 한다는 것이 판례의 태도입니다.

아래 대법원 판례를 참고하시기 바랍니다.

대법원 1993. 1. 26. 선고 92다11695 판결

요지

1. 근로자를 그가 고용된 기업으로부터 다른 기업으로 적을 옮겨 다른 기업의 업무에 종사하게 하는 이른바 전적은 종래에 종사하던 기업과 사이의 근로계약을 합의해지하고 이적하게 될 기업과 사이에 새로운 근로계약을 체결하는 것이거나 근로계약상의 사용자의 지위를 양도하는 것이므로, 동일기업 내의 인사이동인 전근이나 전보와 달라 특별한 사정이 없는 한 근로자의 동의를 얻어야 효력이 생기는 것인바, 사용자가 근로자의 동의를 얻지 아니하고 기업그룹 내의 다른 계열회사로 근로자를 전적시키는 관행이 있어서 그 관행이 근로계약의 내용을 이루고 있다고 인정하기 위하여는 그와 같은 관행이 기업사회에서 일반적으로 근로관계를 규율하는 규범적인 사실로서 명확히 승인되거나, 기업의 구성원이 일반적으로 아무런 이의도 제기하지 아니한 채 당연한 것으로 받아들여 기업 내에서 사실상의 제도로서 확립되어 있지 않으면 안된다.

2. 근로자의 동의를 전적의 요건으로 하는 이유는 근로관계에 있어서 업무지휘권의 주체가 변경됨으로 인하여 근로자가 받을 불이익을 방지하려는 데에 있다고 할 것인 바, 그룹 내의 기업에 고용된 근로자를 다른 계열기업으로 전적시키는 것은 형식적으로는 사용자의 법인격이 달라지게 된다 하더라도 실질적으로 업무지휘권의 주체가 변동된 것으로 보기 어려운 면이 있으므로, 사용자가 기업그룹 내부의 전적에 관하여 미리(근로자가 입사할 때 또는 근무하는 동안에) 근로자의 포괄적인 동의를 얻어 두면 그때마다 근로자의 동의를 얻지 아니하더라도 근로자를 다른 계열기업으로 유효하게 전적시킬 수 있다.

3. 근로기준법 제22조와 같은법 시행령 제7조 제1호의 규정취지에 비추어볼 때, 사용자가 기업그룹 내의 전적에 관하여 근로자의 포괄적인 사전동의를 받는 경우에는 전적할 기업을 특정하고(복수기업이라도 좋다) 그 기업에서 종사하여야 할 업무에 관한 사항 등의 기본적인 근로조건을 명시하여 근로자의 동의를 얻어야 된다.

근로자의 동의 없는 전적이 무효라고 본 사례

전적은 원칙적으로 근로자의 동의를 얻어야 효력이 생기는 것이며, 예외적으로 근로자의 동의가 없는 경우에도 유효한 전적이 되기 위하여는 일정한 요건이 필요합니다.

근로자의 동의 없는 전적이 유효한 전적이 되기 위해서 판례는 다음과 같은 태도를 보이고 있습니다.

 기업그룹 등과 같이 그 구성이나 활동 등에 있어서 어느 정도 밀접한 관련성을 갖고 사회적 또는 경제적 활동을 하는 일단의 법인체 사이의 전적에 있어서 그 법인체들 내에서 근로자의 동의를 얻지 아니하고 다른 법인체로 근로자를 전적시키는 관행이 있어서 그 관행이 근로계약의 내용을 이루고 있다고 인정하기 위해서는, 그와 같은 관행이 그 법인체들 내에서 일반적으로 근로관계를 규율하는 규범적인 사실로서 명확히 승인되거나, 그 구성원이 일반적으로 아무런 이의도 제기하지 아니한 채 당연한 것으로 받아들여 기업 내에서 사실상의 제도로서 확립되어 있지 않으며 아니 된다고 할 것이다(대법원 1993. 1. 26. 선고 92누8200 판결, 1993. 1. 26. 선고 92다11695 판결, 1996. 12. 23. 선고 95다29970 판결, 2005. 1. 14. 선고 2003다28477 판결 등 참조).

따라서, 근로자의 동의를 얻지 아니하고 근로자를 전적시키는 관행이 없거나, 그 관행이 있더라도 그와 같은 관행이 그 법인체들 내에서 일반적으로 근로관계를 규율하는 규범적인 사실로서 명확히 승인되거나, 그 구성원이 일반적으로 아무런 이의도 제기하지 아니한 채 당연한 것으로 받아들여 기업 내에서 사실상의 제도로서 확립되어 있는 것이 아니라면 근로자의 동의 없는 전적인 무효라고 할 것입니다.

같은 취지의 아래 대법원 판결을 참고하시기 바랍니다.

대법원 2006. 1. 12. 선고 2005두9873 판결

요 지

근로자를 그가 고용된 기업으로부터 다른 기업으로 적을 옮겨 다른 기업의 업무에 종사하게 하는 이른바 전적은, 동일 기업 내의 인사이동인 전근이나 전보와 달리 특별한 사정이 없는 한 근로자의 동의를 얻어야 효력이 생기며, 나아가 기업그룹 등과 같이 그 구성이나 활동 등에 있어서 어느 정도 밀접한 관련성을 갖고 사회적 또는 경제적 활동을 하는 일단의 법인체 사이의 전적에 있어서 그 법인체들 내에서 근로자의 동의를 얻지 아니하고 다른 법인체로 근로자를 전적시키는 관행이 있어서 그 관행이 근로계약의 내용을 이루고 있다고 인정하기 위하여는, 그와 같은 관행이 그 법인체들 내에서 일반적으로 근로관계를 규율하는 규범적인 사실로서 명확히 승인되거나, 그 구성원이 일반적으로 아무런 이의도 제기하지 아니한 채 당연한 것으로 받아들여 기업 내에서 사실상의 제도로서 확립되어 있지 않으며 아니 된다.

회사의 일방적 경영방침에 의한 전적

회사의 일방적 경영방침에 의한 전적

계열기업간 업무 조정이라는 회사의 일방적인 경영방침에 따라 전적이 된 경우 퇴직금 산정 근무기간이 전적 후 근무기간인지, 전적 전 회사와 전적 후 회사의 근무기간을 통산한 기간으로 하여야 하는지가 문제된 건입니다.

이 경우 전적 전, 후 회사간의 근무의 계속성이 유지되는 단일 기간의 근로라고 인정될 경우 전 근무기간을 통산한 퇴직금이 지급되어야 합니다.

판례의 구체적인 판단 내용은 다음과 같습니다.

원고가 소외 J주식회사(이하 ‘소외 회사’라고 한다)에서 피고회사로 전적할 당시 소외 회사에 잔류할 수 있는 선택권이 전혀 주어지지 아니한 상태에서 원고의 자의에 의한 것이 아니라 소외 회사의 계열기업간 업무조정이라는 일방적인 경영방침에 따라 공무과 소속 근로자 중 사무보조원 2명만을 제외한 전원이 부득이 소외 회사를 사직하고 소외 회사와 특수관계에 있는 피고회사에 입사한 형식을 거친 것에 불과하여서, 비록 전적 당시 원고가 소외 회사에 사직서를, 피고회사에 입사서류를 각각 제출하는 형식을 거쳐 퇴직금을 지급받았다 하더라도 원고에게 근로관계를 단절할 의사가 있었다고 할 수는 없고, 따라서 소외 회사와의 계속근로관계도 단절되지 않는다고 할 것이며, 또한 피고회사가 비록 독립한 법인이기는 하나 소외 회사의 대주주들에 의하여 설립된 특수관계에 있는 회사인 점, 전적 전후에 걸쳐 원고의 업무내용 및 업무처리 장소에 변동이 없었던 점, 또 호봉, 근속수당 등에 대하여도 소외 회사에 최초 입사일을 결정기준으로 삼아온 점과 함께 원고의 퇴직금 산정의 기초가 될 근속기간에 대하여는 소외 회사의 근속기간을 통산하지 아니하고 전적 이후 피고회사의 근속기간만으로 산정한다는 별도의 약정이 있었음을 인정할 아무런 자료가 없는 점에 비추어 보더라도, 위 전적에도 불구하고 소외 회사와 피고회사에서의 근무는 그 계속성이 유지되는 단일 기간의 근로라고 보아야 할 것이므로 전 근무기간을 통산한 퇴직금이 지급되어야 할 것이라고 판단하였다.

위 사건의 대법원 판결 요지를 참고하시기 바랍니다.

대법원 2003. 4. 11. 선고 2001다71528 판결

요 지

비록 전적 당시 원고가 소외 회사에 사직서를, 피고회사에 입사서류를 각각 제출하는 형식을 거쳐 퇴직금을 지급받았다 하더라도 원고에게 근로관계를 단절할 의사가 있었다고 할 수는 없고, 따라서 소외 회사와의 계속근로관계도 단절되지 않는다고 할 것이며, 또한 피고회사가 비록 독립한 법인이기는 하나 소외 회사의 대주주들에 의하여 설립된 특수관계에 있는 회사인 점, 전적 전후에 걸쳐 원고의 업무내용 및 업무처리 장소에 변동이 없었던 점, 또 호봉, 근속수당 등에 대하여도 소외 회사에 최초 입사일을 결정기준으로 삼아온 점과 함께 원고의 퇴직금 산정의 기초가 될 근속기간에 대하여는 소외 회사의 근속기간을 통산하지 아니하고 전적 이후 피고회사의 근속기간만을 산정한다는 별도의 약정이 있었음을 인정할 아무런 자료가 없는 점에 비추어 보더라도, 위 전적에도 불구하고 소외 회사와 피고회사에서의 근무는 그 계속성이 유지되는 단일 기간의 근로라고 보아야 할 것이다.

동의를 얻지 않은 전적의 유효조건

전적은 종전 기업과의 근로관계를 합의해지하고 이적하게 될 기업과 사이에 새로운 근로계약을 체결하는 것입니다.

따라서 전적은 원칙적으로 근로자의 동의를 얻어야 효력이 생기는 것입니다.

다만, 그룹 계열사간 이동의 경우 일정한 요건하에 근로자의 동의가 없더라도 계열기업으로 유효하게 근로자를 전적시킬 수 있습니다.

판례가 인정하고 있는 요건은 다음과 같습니다.

1. 다양한 업종과 업태를 가진 계열기업들이 자본, 임원의 구성, 영업활동 등에 있어서 어느 정도 밀접한 관련성을 갖고 경제활동을 전개하는 기업그룹 내의 계열기업 사이의 전적일 것

2. 미리 전적할 계열기업을 특정하고 그 기업에서 종사하여야 할 업무에 관한 사항 등의 기본적인 근로조건을 명시하여 사전 동의를 얻은 경우일 것

3. 기업그룹 내에서 근로자의 동의를 얻지 아니하고 다른 계열기업으로 근로자를 전적시키는 관행이 존재할 것

4. 그와 같은 관행이 기업 내에서 일반적으로 근로관계를 규율하는 규범적 사실로 명확하게 승인되거나 기업의 구성원이 일반적으로 아무런 이의를 제기하지 아니한 채 당연한 것으로 받아들여 기업 내에서 사실상의 제도로 확립되어 있어 근로계약의 내용을 이루는 것으로 인정될 것

위 경우처럼 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 근로자의 구체적인 동의를 얻지 아니하더라도 근로자를 다른 계열기업으로 유효하게 전적시킬 수 있습니다.

유효한 전적이 이루어진 경우에 있어서는 당사자 사이에 종전 기업과의 근로관계를 승계하기로 하는 특약이 있거나 이적하게 될 기업의 취업규칙 등에 종전 기업에서의 근속기간을 통산하도록 하는 규정이 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 당해 근로자의 종전 기업과의 근로관계는 단절됩니다.

자세한 판결 요지는 아래 대법원 판례를 참고하시기 바랍니다.

대법원 1996. 12. 23. 선고 95다29970 판결

요 지

1. 근로자를 그가 고용된 기업으로부터 별개의 기업체인 다른 기업으로 적을 옮겨 그 다른 기업의 업무에 종사하게 하는 전적은 원칙적으로 근로자의 동의를 얻어야 효력이 생기는 것이고, 다만 다양한 업종과 업태를 가진 계열기업들이 자본, 임원의 구성, 영업활동 등에 있어서 어느 정도 밀접한 관련성을 갖고 경제활동을 전개하는 기업그룹내의 계열기업 사이의 전적에 있어서는 미리 전적할 계열기업을 특정하고 그 기업에서 종사하여야 할 업무에 관한 사항 등의 기본적인 근로조건을 명시하여 사전 동의를 얻은 경우나 기업그룹 내에서 근로자의 동의를 얻지 아니하고 다른 계열기업으로 근로자를 전적시키는 관행이 있어서 그와 같은 관행이 기업 내에서 일반적으로 근로관계를 규율하는 규범적 사실로 명확하게 승인되거나 기업의 구성원이 일반적으로 아무런 이의를 제기하지 아니한 채 당연한 것으로 받아들여 기업 내에서 사실상의 제도로 확립되어 있어 근로계약의 내용을 이루는 것으로 인정되는 경우처럼 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 근로자의 구체적인 동의를 얻지 아니하더라도 근로자를 다른 계열기업으로 유효하게 전적시킬 수 있다.

2. 전적은 종전 기업과의 근로관계를 합의해지하고 이적하게 될 기업과 사이에 새로운 근로계약을 체결하는 것이므로, 유효한 전적이 이루어진 경우에 있어서는 당사자 사이에 종전 기업과의 근로관계를 승계하기로 하는 특약이 있거나 이적하게 될 기업의 취업규칙 등에 종전 기업에서의 근속기간을 통산하도록 하는 규정이 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 당해 근로자의 종전 기업과의 근로관계는 단절되는 것이고 이적하게 될 기업이 당해 근로자의 종전 기업과의 근로관계를 승계하는 것은 아니다.

3. 그룹 내 다른 계열사로의 전적을 명하면서 종전 기업에서의 근속연수만을 기초로 하여 산정한 퇴직금을 수령할 것인지 또는 그 퇴직금을 이적하게 될 기업으로 이체, 적립하여 근속기간의 통산을 받을 것인지를 근로자에게 선택하도록 하였는데 근로자가 자의에 의하여 퇴직금을 수령하는 쪽을 선택한 경우, 근로자의 종전 기업에서의 퇴직은 근로자의 자유로운 의사에 의하여 결정된 것으로서 그 종전 기업에서의 근로관계는 퇴직금 수령으로 종결되고 달리 특별한 사정이 없는 한 전적 후 기업으로 승계되어 계속된다고 보기 어렵다는 이유로 종전 기업과의 근로관계 단절을 인정한다.